Divergenzberufung

Divergenzberufung; Zulässigkeit; Tierhaltung; Berufung; Beschwer

Die Divergenzberufung ist zulässig, wenn in Streitigkeiten über Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum das Amtsgericht in einer Rechtsfrage, die für die Formulierung des jeweiligen Entscheidungssatzes/Tenors maßgebend ist, von der obergerichtlichen Entscheidung und den insoweit tragenden Gründen abweicht.

Die klagende Vermieterin begehrt die Verurteilung der Bekl. dahingehend, daß diese den von ihr in der Erdgeschoßwohnung gehaltenen Hund entfernt.

Die Klage ist durch das angefochtene Urteil des AG Köln abgewiesen worden.

Den Streitwert für das Verfahren hat das AG im angefochtenen Urteil mit 1.200 DM festgesetzt.

Gegen das angefochtene Urteil hat die Kl. Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung wendet sich die Kl. ausdrücklich nicht gegen die Festsetzung des Streitwertes durch das AG, sondern vertritt die Auffassung, die Berufung sei als Divergenzberufung gemäß § 511 a Abs. 2 ZPO zulässig.

II. ... Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Kl. aber auch nicht als Divergenzberufung gemäß § 511 a Abs. 2 ZPO zulässig.

Denn eine Berufung ist als Divergenzberufung ohne Berücksichtigung der Berufungssumme des § 511 a Abs. 1 ZPO nur dann zulässig, wenn in Streitigkeiten über Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum das AG in einer Rechtsfrage von einer Entscheidung eines OLG oder des BGH abgewichen ist und die Entscheidung auf der Abweichung beruht.

Der Begriff der kausalen Abweichung ist dabei eng auszulegen. Nötig ist, daß eines der beiden zu vergleichenden Urteile im Entscheidungssatz bei anderer Beurteilung der Rechtsfrage anders ausgefallen wäre (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, § 546 Rn. 20; BAG NJW 1963, 1643 f.). Es ist dementsprechend nicht ausreichend, wenn nur das amtsgerichtliche Urteil auf der unterschiedlichen Beantwortung der Rechtsfrage beruht. Notwendig ist vielmehr auch, daß sich die Abweichung auf eine die Entscheidung des obergerichtlichen Urteils tragende Begründung bezieht. Von Bedeutung ist daher für beide Urteile diejenige Begründung, die für die Formulierung des Tenors maßgebend ist und die Grundlage der Entscheidung bildet (vgl. Münch. Komm., ZPO, zu § 546 Rn. 43). Dies kann auch eine zweite (Alternativ-) Begründung sein, die selbständig neben der ersten Begründung steht (vgl. BAG NJW 1981, 366 f.). Eine Abweichung von der in einer Hilfs- oder (erkennbar hilfsweise gebrachten) Alternativbegründung enthaltenen Ansicht reicht dagegen nicht aus (vgl. AK-ZPO-Ankermann, zu § 546 Rn. 11; Thomas-Putzo, a. a. O., § 546 Rn. 21; BGH NJW 1958, 1051; Münch. Komm., a. a. O., § 546 Rn. 43).

Eine Abweichung des angefochtenen amtsgerichtlichen Urteiles in diesem Sinne von dem RE des OLG Hamm v. 13.1.1981, 4 Re Miet 5/80 und 4 Re Miet 6/80 abgedr. in WM 1981, Seite 53 f. liegt jedoch im vorliegenden Fall nicht vor. Denn es fehlt an einer Abweichung des angefochtenen Urteiles von den tragenden Gründen der oberlandesgerichtlichen Entscheidung.

Gegenstand des RE des OLG Hamm war die vom LG vorgelegte Frage, ob dem Vermieter für den Fall, daß durch eine mietvertragliche Klausel zwischen den Mietparteien vereinbart ist, daß jede Tierhaltung des Mieters, insbesondere Hunde- und Katzenhaltung (jedoch mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen) der schriftlichen Zustimmung des Vermieters bedarf, bei der Versagung oder Erteilung der nach der Klausel erforderlichen Zustimmung ein Ermessen schlechthin eingeräumt oder der Vermieter in der Ausübung eines Ermessens gebunden ist.

Diese Rechtsfrage wurde von dem OLG Hamm dahingehend entschieden, daß - sofern sich aus dem Gesamtverhalten der Parteien vor, bei und nach Vertragsschluß keine Anhaltspunkte für einen anderweitigen Vertragswillen ergäben - die Entscheidung, ob der Vermieter die Zustimmung zur Haltung eines Hundes in der Mietwohnung erteilen oder versagen will, seinem Ermessen schlechthin untersteht. Der Vermieter eines Mehrfamilienhauses könne in einem solchen Fall die Entfernung eines ohne seine Zustimmung gehaltenen Hundes aus dem Mietobjekt verlangen, sofern diesem Begehren nicht der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegenstünde.

Wie sich aus den Gründen der herangezogenen Entscheidung aber ergibt, beruhen die vorzitierten Entscheidungssätze des angezogenen Urteiles tragend lediglich auf den in der Entscheidung unter Ziffer 1. lit. a) und lit. b) 1. Absatz abgedruckten Entscheidungsgründen. Dies ergibt sich aus dem sprachlichen und inhaltlichen Zusammenhang der Gründe.

Das OLG hat seine Entscheidung zunächst darauf gestützt, daß für den Fall, daß sich aus dem Gesamtverhalten der Parteien vor, bei und nach Vertragsschluß keine Anhaltspunkte für einen anderweitigen Vertragswillen ergäben, der Wortlaut der zur Entscheidung anstehenden Vertragsklausel für die Einräumung eines Ermessens des Vermieters schlechthin spreche. Die Entscheidung des OLG beruht mithin zunächst auf einer grammatikalischen Auslegung der Vertragsklausel selbst.

Unter lit. b) 1. Absatz führt das OLG sodann aus, daß in Fällen der vereinbarten Zustimmungsbedürftigkeit im Einzelfall etwas anderes in Betracht kommen könne, wenn sich aus den Umständen bei Vertragsabschluß ergebe, daß die Parteien dem Vermieter entgegen der Auslegung nach dem Wortlaut in Wahrheit kein Ermessen schlechthin einräumen, sondern ihn in der Ausübung seines Ermessens binden wollten und insoweit bezüglich der dabei anzuwendenden Maßstäbe eine Vertragslücke vorliege. Dies wird jedoch anschließend von dem OLG mit der Begründung verneint, in Fällen wie dem dem OLG vorliegenden könne entgegen dem Wortlaut des Vertrages gerade nicht davon ausgegangen werden, der Vermieter solle in seinem Ermessen gebunden sein.

Ausschließlich diese beiden soeben zitierten Begründungen tragen die Entscheidungssätze des oberlandesgerichtlichen RE. Die sich an diese Begründungen anschließenden Ausführungen des OLG zu der Frage, ob das Halten von Hunden in einem Mietobjekt mangels anderweitiger Regelungen zum vertragsgemäßen Mietgebrauch gehört, stellen ausschließlich eine Hilfsbegründung im Sinne einer Plausibilitätserwägung für die zuvor zitierten Begründungen dar. Das OLG hat nämlich in der Begründung wörtlich ausgeführt: "Der Senat hat im Rahmen dessen auch erwogen: Die hier in Rede stehende Vertragsbestimmung könnte eventuell dann im Sinne eines gebundenen Ermessens auszulegen sein, wenn das Halten von Hunden in einem Mietobjekt für den Fall, daß eine ausdrückliche vertragliche Regelung fehlt, heute kraft auch durch die Praxis bestätigten Mietrechts zum selbstverständlichen Bestand der Rechte eines Mieters zählen würde, wenn ferner der Mieter aus diesem Grund in Fällen wie dem vorliegenden bei Vertragsschluß davon ausgehen konnte, der Vermieter werde, wenn er schon seine Zustimmung erteilen müsse, in seinem Ermessen doch gebunden sein."

Aus dieser Formulierung ergibt sich, daß das OLG dementsprechend nur im Rahmen der Frage, ob sonstige Anhaltspunkte dafür sprechen könnten, daß die Parteien oder jedenfalls der Mieter davon ausgehen könne, der Vermieter sei in seinem Ermessen gebunden, Erwägungen zum Umfang des vertragsgemäßen Gebrauches angestellt habe. Das OLG hat mithin nur im Sinne einer Plausibilitätserwägung die Frage, ob die Tierhaltung zum vertragsgemäßen Gebrauch gehört, (in der zweiten Stufe) geprüft, ausdrücklich jedoch ohne (in der ersten Stufe) zu entscheiden, ob diese Frage für das Ergebnis des RE auch eine Bedeutung in dem Sinne hat, daß sie im Falle der Bejahung der Rechtsfrage zu einem anderen Ergebnis führen würde. Daß das OLG die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage, ob das Halten von Hunden in einem Mietobjekt mangels anderweitiger vertraglicher Regelungen zum vertragsgemäßen Gebrauch gehört, für die eigene Entscheidung gerade selbst nicht entschieden hat, ergibt sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Begründung. Denn das OLG hat ausdrücklich festgestellt, daß die in dem dortigen Fall in Rede stehende Vertragsbestimmung "eventuell" im Sinne eines gebundenen Ermessens auszulegen sein könne, wenn die Rechtsfrage durch das OLG bejaht würde.

Nach der Formulierung der Begründung durch das OLG kommt dementsprechend durchaus der Fall in Betracht, daß das OLG für den Fall, daß es die Rechtsfrage in gegenteiliger Weise entschieden hätte, nämlich in dem Sinne, daß das Halten von Hunden in einem Mietobjekt zum vertraglichen Mietgebrauch gehört, gleichwohl eine Entscheidungserheblichkeit dieser Frage für den eigenen RE verneint hätte. In diesem Fall aber wäre der Entscheidungssatz des RE unverändert geblieben.

Eine Divergenz zwischen der angefochtenen und der angezogenen Entscheidung, bei der allein eine Berufung unterhalb des Erreichens der Berufungsbeschwer zulässig ist, liegt dementsprechend nicht vor.