Darlegungslast für Einwendungen des Mieters gegen Betriebskostenabrechnung, Minderungshöhe bei Fassadenarbeiten

1. Macht der Mieter bei einer Betriebskostenabrechnung geltend, ein höherer Vorwegabzug der nicht die Wohnungsmieter betreffenden Kosten sei geboten, trägt er dafür die Darlegungs- und Beweislast. Das gilt auch für einen behaupteten Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot.

2. Die Schätzung des Wärmeverbrauchs nach § 9a Heizkostenverordnung steht einer verbrauchsabhängigen Abrechnung gleich, sodass eine Kürzung nicht in Betracht kommt. Wer die Nichtablesung zu vertreten hat, ist unerheblich.

3. Eine Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse ist nur grundsätzlich am Abrechnungsergebnis zu orientieren; absehbare Kostensteigerungen können bei der Anpassung berücksichtigt werden.

4. Die Umlage von Kabelgebühren ist auch bei einem Defekt des Anschlusses möglich; der Mieter ist auf sein Minderungsrecht verwiesen.

5. Will der Mieter wegen Arbeiten am Dach und an der Fassade eine höhere Minderungsquote als 15 % beanspruchen, sind darüber hinausgehende Gebrauchsbeeinträchtigungen konkret darzulegen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die […] Berufung der Bekl. ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung unbegründet.

1. Nebenkostenabrechnung 2015/2016:

Es besteht ein Anspruch auf Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung 2015/2016 gemäß §§ 556 Abs. 1, 535 Abs. 2 BGB in Höhe von 354,45 €.

Die Abrechnung ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB fristgerecht erfolgt. Entgegen der Behauptung der Bekl. wurde die Abrechnung vom 17.5.2017 nicht am 26.7.2017, sondern am 19.5.2017 zugestellt. Dies steht fest gemäß § 314 Satz 1 ZPO aufgrund des nicht angegriffenen Tatbestandes des Urteils des Amtsgerichts. Sollte sich die Bekl. stattdessen auf die Abrechnung für die Gärten bezogen haben, so ist diese nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

Die Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zur Abrechnung über die Vorauszahlungen für Betriebskosten wird ferner mit einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung gewahrt; auf die inhaltliche Richtigkeit kommt es für die Einhaltung der Frist nicht an. Die Abrechnung war formell wirksam. Die Korrektur der Abrechnung vom 28.3.2017 mit einer Reduzierung der Nachforderung steht dem nicht entgegen, da der Vermieter gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nach Ablauf der Abrechnungsfrist lediglich gehindert ist, weitere Nachforderungen zu Lasten des Mietern geltend zu machen (BGH, Urteil vom 17.11.2004 - VIII ZR 115/04 -, NJW2005, 219).

Hinsichtlich der materiellen Richtigkeit der Abrechnung wird auch in der Berufungsinstanz nicht dargelegt, dass die Wohnungsmieter mit Kosten belastet werden, die auf die Mietergärten entfallen.

Zu den Kosten der Haftpflichtversicherung, der Schnee- und Eisbeseitigung, den Wasserkosten und den Abfallkosten ist nicht dargelegt, dass der in der Abrechnung vor der Verteilung auf die Wohnungsmieter erfolgte Abzug von den Gesamtkosten nicht ausreichend sei und tatsächlich ein höherer Abzug zu erfolgen hätte (vgl. Spalten „Gesamtkosten“ und „zu verteilende Kosten“). Diese Darlegung hat durch den Mieter zu erfolgen und ist ihm nach der Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen konkret möglich. Die bloße Behauptung, dass nicht umlagefähige Kostenbestandteile in den ansonsten als geschuldet vereinbarten Kostenarten enthalten seien, reicht - wie hier - demgegenüber nicht aus.

Hinsichtlich der Wasserkosten ist in der Korrektur vom 28.8.2017 ein Abzug gegenüber der Abrechnung vom 17.5.2017 erfolgt. Der Einwand der Bekl., dass die zuletzt noch umgelegten Kosten weiterhin zu hoch seien oder nicht die Wohnungsmieter betreffen, wäre von ihr etwa anhand der Wasserrechnungen und Ableseergebnisse zu erläutern gewesen.

Ferner ist in der Abrechnung bei den Kosten für Biomüll ein Abzug aufgrund der Mietergärten erfolgt. Dass ein höherer Abzug richtig wäre, ist nicht dargetan. Sofern Nutzer entgegen den erfolgten Anweisungen der Kl. ihren Abfall pflichtwidrig in nicht für sie bestimmte Tonnen entsorgen, steht dies einer Umlagefähigkeit der Kosten laut Abrechnung nicht entgegen, solange der Bekl. dadurch keine höheren Kosten entstanden sind, was hier nicht erkennbar ist.

Hinsichtlich der Schnee- und Eisbeseitigungskosten reicht die bloße Behauptung nicht aus, dass die Nutzer der Mietergärten daran nicht beteiligt werden, die Reinigungsleistung ihnen aber zugutekommt. Zum einen enthält die Abrechnung einen Abzug, so dass nicht sämtliche Kosten auf die Wohnungsmieter umgelegt werden. Zum anderen steht es dem Mieter frei, bei der Hausverwaltung die den Kosten zugrunde liegenden Verträge einzusehen und vorzutragen, auf welche Wege sich die Reinigungsleistung konkret erstreckt und welche Kosten dafür angefallen sind.

Die Kabelgebühren sind umlagefähig, weil sie vertraglich als umlagefähig vereinbart (Nr. 3 Abs. 15.b] der AVB) und angefallen sind. Eine tatsächliche Nutzung durch den Mieter ist nicht erforderlich. Soweit entgegen dem Übergabeprotokoll vom 16./23.12.1993 kein Kabelanschluss vorhanden gewesen ist oder ein solcher zu einem nicht vorgetragenen Zeitpunkt nachträglich entfallen wäre, würde es sich um einen behebbaren Mangel handeln, der gegenüber der Kl. anzuzeigen gewesen wäre und im Falle einer Gebrauchsbeeinträchtigung für die Dauer des Mangels zu einer Minderung hätte führen können.

Hinsichtlich der Heizkosten kommt es auf das Bestreiten der fehlenden Zugänglichkeit der Ablesegeräte nebst Beweisantritt der Bekl. aus den Schriftsätzen vorn 4.1.2021 und 1.4.2021 nicht an. Für die Zulässigkeit der vorliegend erfolgten Schätzung spielt es keine Rolle, ob die Unmöglichkeit der Verbrauchserfassung vom Vermieter oder vom Mieter zu vertreten ist, da es sich bei den Verfahren nach § 9a Abs. 1 oder § 9b HeizkostenV um eine Schätzung des Wärmeverbrauchs handelt, so dass der Vermieter hierüber verbrauchsabhängig abgerechnet hat (Bub/Treier, MietR-HdB, Kapitel III. Durchführung des Mietverhältnisses, Rn. 449, beck-online). Eine Kürzung des Anspruchs nach § 12 HeizkostenV ist in diesen Fällen nicht gerechtfertigt. Sowohl bei der Vergleichsberechnung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenV als auch bei der Anwendung der Gradtagszahlmethode handelt es sich um eine Schätzung des Wärmeverbrauchs. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich hierbei um eine „nicht verbrauchsabhängige Abrechnung” i.S.d. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV handelt mit der Folge, dass dem Nutzer stets ein Recht zur Kürzung des auf ihn entfallenden Kostenanteils um 15 % zustünde (BGH, Urteil vom 16.11.2005 - VIII ZR 373/04 -, GE 2006, 48 = NZM 2006, 102).

Die Kostensteigerungen bei Wasser und Abwasser wären nach Einsichtnahme in die Abrechnungsbelege konkret zu beanstanden gewesen, etwa um auszuschließen, ob dem ein Mehrverbrauch oder gestiegene Preise zugrunde liegen. Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz kann nicht allein durch die Bezugnahme auf gestiegene Kosten begründet werden (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.2011 - VIII ZR 340/10 -, GE 2011, 1225 = NJW 2011, 3028).

Entsprechendes gilt für die Steigerung der Gartenpflegekosten von 15/16 in Höhe von (tatsächlich nur) 2.931,19 € auf 3.829,15 € in 16/17, soweit damit ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz in dem Zeitraum 16/17 gemeint ist. Auch insoweit ist anhand der Einsichtnahme in die Belege zu erläutern, ob sich bei dem Wechsel des Anbieters der Leistungsumfang geändert hat und welche Grundlagen den berechneter Kosten zugrunde liegen sowie, ob die Leistung anderweitig günstiger zu erlangen gewesen wäre.

Soweit sich die Kosten der Wohngebäudeversicherung unterschiedlich entwickelt haben - von 11.737,83 € in 15/16 zu 5.619,92 € in 18/19 -, wären anhand des jeweiligen Versicherungsumfangs zumindest Anhaltspunkte dafür darzulegen gewesen, dass die jeweilige Leistung in den betreffenden Zeiträumen bei konkreten anderen Versicherungen wesentlich günstiger zu erlangen gewesen wären, oder dass einzelne berechnete Versicherungsleistungen gar nicht erforderlich waren.

2. Nebenkostenabrechnung 2016/2017:

Aus der Nebenkostenabrechnung für 2016/2017 besteht ein Anspruch auf Nachzahlung in Höhe von 609,12 €. Die vorgenannten Ausführungen gelten zu den Einwänden entsprechend.

3. Mieten Juli 2017 bis August 2020:

Es besteht ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Mieten für Juli 2017 bis August 2020 in Höhe von jeweils 46,43 €, gesamt 1.764 34 €.

Der geschuldete Mietzins betrug ab Juli 2017 666,39 € und beruht nicht auf einer Erhöhung der Nettokaltmiete, sondern auf der mit Schreiben vom 17.5.2017 erfolgten Anpassung der Vorauszahlungshöhe (Erhöhung bei Betriebskosten auf 140,69 € monatlich und Senkung der Heizkostenvorschüsse).

Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung war die Anpassung der Vorauszahlungen auch unter Berücksichtigung der Korrektur vom 28.8.2017 sowie der tatsächlich geschuldeten Betriebskosten gemäß § 560 Abs. 4 BGB angemessen. Dem Grundsatz nach hat sich die Höhe der künftigen Betriebskostenvorschüsse allein am Abrechnungsergebnis zu orientieren. Es ist kein Raum für einen „abstrakten“ Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10 -; LG Berlin, Urteil vom 10. August 2010 - 63 S 622/09 - juris). Ausgenommen sind absehbare Kostensteigerungen, die bei der Anpassung berücksichtigt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VIII ZR 245/11 -, Rn. 15, juris). Ausgangspunkt der Anpassung ist ferner die nicht nur formell, sondern auch inhaltlich richtige Abrechnung (BGH, aaO.).

Vorliegend konnten aufgrund der in 2015/2016 angefallenen kalten Betriebskosten von 1.557,77 € (./. 12 = 129,81 €) die Betriebskostenvorschüsse von 89,11 € auf 140,69 € ab Juli 2017 angehoben werden, da konkret mit einer Steigerung der Kosten von 129,81 € um mindestens 8,32 % auf 140,69 € monatlich zu rechnen war. Dies wurde im Nachhinein bestätigt anhand der Abrechnung der kalten Betriebskosten aus 16/17, die gegenüber 15/16 um 10,77 % höhere Kosten ausweist.

Die Anpassung der Vorschüsse durch Erklärung vom 17.5.2017 ist durch die Korrektur vom 28.8.2017 nicht aufgehoben worden und musste nicht wiederholt werden.

Dem Anspruch auf Zahlung der offenen Vorschüsse für Juli 2017 bis August 2020 steht vorliegend auch nicht die Abrechnungsreife entgegen, da die Kl. für den Zeitraum Abrechnungen erteilt hat und dabei jeweils die geschuldeten und nicht die gezahlten Vorschüsse in die Abrechnungen eingestellt hat.

3. Mieten September und Oktober 2020:

Es besteht aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Mieten für September und Oktober 2020 in Höhe von jeweils 40,09 €, gesamt 80,18 €.

Die Miete war in dem Zeitraum aufgrund der Beeinträchtigungen, die typischerweise mit den Arbeiten an der Gebäudehülle (Dach, Regenentwässerung und Fassade) und dem zeitweisen aufgestellten Gerüst einhergehen, jedenfalls um nicht mehr als 15 % gemindert (vgl. LG Berlin, Schlussurteil vom 7.5.2013 - 63 S 387/12; Urteil vom 12. April 1994 - 63 S 439/93; Urteil vom 18. April 2011 - 67 S 502/10 -, juris).

Eine darüber hinausgehende Gebrauchsbeeinträchtigung durch Staub, Lärm, Verschattung im Einzelfall hinsichtlich der Wohnung der Bekl. ist von dieser nicht konkret dargelegt worden. Dies war hier nicht aufgrund der Bezugnahme auf das Ankündigungsschreiben der Vermieterin entbehrlich. Vom Mieter ist zwar kein Bautagebuch betreffend Mängelerscheinungen zu fordern, jedoch ist vorzutragen, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2021 - VIII ZR 258/19 -, juris). Vorliegend kommt hinzu, dass es sich bei den im Ankündigungsschreiben genannten Arbeiten um Maßnahmen an drei separaten Wohngebäuden handelt, so dass Anhaltspunkte für den Zeitraum der jeweiligen Beeinträchtigung der Wohnung der Bekl. auch unter diesem Gesichtspunkt erforderlich sind, etwa hinsichtlich der Zeiten der Abdeckung der Fenster. Dies ist nicht hinreichend vorgetragen worden.

Soweit man aufgrund der angekündigten Arbeiten auf ein Mindestmaß an Beeinträchtigungen/Minderung aufgrund der Bauarbeiten schließen können soll, ist dies entgegen der Auffassung der Bekl. durch das Amtsgericht erfolgt. Es hat die Minderung auf bis zu 10 % bemessen, was angesichts des Vortrags nicht zu beanstanden ist.

Um Betriebskostennachforderungen wird oft heftig gestritten, auch absehbar in Zukunft um das Recht des Vermieters auf Erhöhung der Vorschüsse. Mit einer Vielzahl von damit verbundenen Fragen beschäftigt sich das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. Juni 2022.

Der Mieter behauptete, die Betriebskostenabrechnung 2016 sei verspätet zugegangen, weswegen er keine Nachzahlung schuldet. Bei verschiedenen Positionen wie Haftpflichtversicherung, Wasserkosten usw. sei ein höherer Vorwegabzug von den Gesamtkosten vorzunehmen. Der Kabelanschluss sei defekt, weswegen keine Gebühren dafür verlangt werden könnten. Bei der Heizkostenabrechnung sei eine Kürzung vorzunehmen, weil die fehlende Ablesung von ihm nicht zu vertreten gewesen sei. Auch seien erhebliche Kostensteigerungen unter Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot abgerechnet worden. Eine höhere Miete sei nicht geschuldet, auch sei wegen der Beeinträchtigungen durch die Arbeiten eine Minderung von mehr als 15 % anzunehmen. Das Amtsgericht gab der Zahlungsklage des Vermieters statt. Die Berufung war erfolglos.

Das Landgericht Berlin verwies darauf, dass nach dem nicht angegriffenen Tatbestand des Urteils des Amtsgerichts die Abrechnung fristgerecht zugegangen sei. Für einen höheren Vorwegabzug bei den einzelnen Kosten trage der Mieter die Darlegungs- und Beweislast, ebenso für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Auf das Bestreiten des Mieters für die fehlende Zugänglichkeit der Ablesegeräte bei der Heizkostenabrechnung komme es nicht an, weil es für die Schätzung des Verbrauchs keine Rolle spiele, ob der Vermieter oder der Mieter die fehlende Ablesung zu vertreten habe. Ein defekter Kabelanschluss hindere die Umlage der Kosten nicht, da der Mieter hier einen Instandsetzungs- und Minderungsanspruch habe.

Es bestünden auch Mietrückstände, weil die Erhöhung des Betriebskostenvorschusses gerechtfertigt gewesen sei. Bei absehbaren Kostensteigerungen sei dies auch dann möglich, wenn das Abrechnungsergebnis eine geringere Nachzahlung für den Mieter ergebe. Auch ein höherer Minderungssatz als 15 % bei den unstreitigen Arbeiten komme nicht in Betracht, weil der Mieter konkrete darüber hinausgehende Gebrauchsbeeinträchtigungen durch Staub, Lärm oder Verschattung nicht dargelegt habe.

Das Urteil folgt weitgehend der Rechtsprechung des BGH. Zum Vorwegabzug hatte dieser entschieden, dass der Mieter darzulegen habe, dass überhaupt ein Vorwegabzug nötig ist (GE 2006, 1544). Folgerichtig gilt das auch dann, wenn ein Vorwegabzug vorgenommen wurde, der Mieter aber einen höheren Abzug für richtig hält. Auch für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast (BGH GE 2007, 1051). Bei konkret abzusehenden Kostensteigerungen kann ein Vorschuss auch dann erhöht werden, wenn sich aus der Betriebskostenabrechnung kein oder nur ein geringer Nachzahlungsbetrag ergibt (BGH GE 2011, 1547).

Zutreffend ist im Ansatzpunkt auch, dass die Schätzung des Wärmeverbrauchs nach § 9a Heizkostenverordnung der verbrauchsabhängigen Abrechnung gleichsteht, und dass es hierbei auf ein Verschulden von Vermieter oder Mieter nicht ankommt. Voraussetzung ist allerdings, dass ein zwingender Grund vorlag, warum nicht verbrauchsabhängig abgerechnet wurde (Schmidt-Futterer, Rn. 14 zu § 9a mit Beispielen: Verweigerung des Gerätezugangs durch den Mieter, Geräteausfall, Unterlassung der Ablesung, fehlerhafte Ablesung oder Verlust der Unterlagen). Wenn ein solcher zwingender Grund fehlte, stand die Schätzung einer verbrauchsabhängigen Abrechnung nicht gleich und eine Kürzung wäre gerechtfertigt gewesen.