Dachterrasse

Dachterrasse; Aufteilungsplan; Herausgabeanspruch; Verwirkung; Trennwand; Durchbruch

Weicht die tatsächliche Bauausführung in der Abgrenzung zwischen zwei Dachterrassen von dem Aufteilungsplan ab, so kann der beeinträchtigte Wohnungseigentümer von dem anderen die Mitwirkung bei der Abgrenzung entsprechend dem Aufteilungsplan und die Herausgabe der betroffenen Fläche verlangen. Dieser Anspruch kann verwirkt sein.

Nach der Teilungserklärung v. 25.3.1966 gehört zu beiden Wohnungen je eine Dachterrasse. Entgegen dem Aufteilungsplan wurde die Trennwand zwischen den Terrassen zu Lasten der Wohnung der Ast. etwa 2 m versetzt, so daß die Terrassenfläche der Wohnung der Ast. entsprechend kleiner ist als im Aufteilungsplan vorgesehen. Anstelle der Terrassentür, die nach dem Aufteilungsplan vom Wohnzimmer der Ast. auf die abgetrennte Terrassenfläche führen würde, ist als Sichtschutz ein Fenster mit Milchglasfüllung eingebaut. Statt des im Aufteilungsplan vorgesehenen Fensters vom Wohnzimmer zur Terrasse wurde eine Tür eingebaut, die den Zugang zu der (verkürzten) Terrasse ermöglicht. Die Trennwand befindet sich über den in den unteren Stockwerken errichteten Trennwänden zwischen den Balkonflächen.

Mit Schreiben v. 18.6.1991 wandte sich die Ast. an den früheren Ag. mit der Bitte, die Trennwand zwischen den beiden Dachterrassenbereichen so zu versetzen, wie dies im Aufteilungsplan und den genehmigten Bauplänen vorgesehen sei, so daß sie die Terrasse auf der gesamten Länge nutzen und die Milchglasfüllung beseitigen könne. Der frühere Ag. war hiermit nicht einverstanden.

II. 2. a) Die Ast. kann von der Ag. entsprechend § 21 Abs. 4. Abs. 5 Nr. 2 WEG verlangen, daß diese der Erstellung eines Durchbruchs der Trennwand zwischen den Terrassenflächen zustimmt und ihr die streitige Terrassenfläche zur Sondernutzung herausgibt.

(1) Grundsätzlich kann jeder Wohnungseigentümer von den übrigen Wohnungseigentümern die Mitwirkung bei der Herstellung eines erstmaligen ordnungsmäßigen Zustandes der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und den Bauplänen beanspruchen, wobei sich der Anspruch grundsätzlich gegen die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit richtet (BayObLG NJW-RR 1986, 955; 1994, 276/277 m. w. N.). Besteht aber - wie hier - nur Streit zwischen zwei benachbarten Wohnungseigentümern über die Größe der von ihnen genutzten Dachterrassen, und werden die übrigen Wohnungseigentümer nicht beeinträchtigt, kann der eine Wohnungseigentümer den anderen allein auf Zustimmung zur Herstellung des aufteilungsplangemäßen Zustands in Anspruch nehmen.

(2) Dahingestellt bleiben kann, wie sich die Rechtslage sachenrechtlich darstellt, wenn, wie hier, die tatsächliche Bauausführung vom Aufteilungsplan in der Abgrenzung von Sondereigentum zu fremdem Sondereigentum abweicht (vgl. hierzu Palandt/Bassenge BGB 55. Aufl. § 2 WEG Rn. 4 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 590; Röll WE 1991, 340 f.). Jedenfalls hat die Ast. Anspruch darauf, daß ihr entsprechend dem Aufteilungsplan die alleinige Nutzung der vor ihrer Wohnung liegenden Terrassenfläche auf der gesamten Länge ermöglicht wird.

Um der Ast. diese Nutzung zu ermöglichen, ist die Entfernung der Trennwand oder die Schaffung eines Durchbruchs notwendig. Nur letzteres beantragt die Ast. Ein Durchbruch stellt gegenüber der Entfernung und Errichtung einer Trennwand gemäß dem Aufteilungsplan als erstmalige Herstellung ein Weniger dar, so daß die übrigen Wohnungseigentümer und damit auch die Ag. zur Zustimmung gem. § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG verpflichtet sind.

(3) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des LG werden die übrigen Wohnungseigentümer durch einen Mauerdurchbruch nicht über das in § 14 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt, da die von außen sichtbare Abtrennungsmauer erhalten bleibt. Die Ast. kann daher ihren Anspruch gegen die Ag. allein geltend machen. Nicht entschieden und auch nicht Verfahrensgegenstand ist, wer die Kosten der Baumaßnahme zu tragen hat und ob und auf wessen Kosten eine neue Abtrennung zwischen den Terrassenflächen zu errichten ist.

b) (2) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des LG liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vor. Die Ast. hat zwar seit Fertigstellung der Wohnanlage 1966/1967 bis zu ihrem Schreiben an den früheren Ag. im Jahr 1991 nicht auf die planwidrige Begrenzung der Dachterrassenflächen hingewiesen und eine Herausgabe der streitgegenständlichen Terrassenfläche nicht verlangt. Ob die Ast. Kenntnis von der planwidrigen Erstellung und ihren Rechten hatte, kann offenbleiben, weil dies nicht erforderlich ist. Bei dem sog. Zeitmoment sind nämlich auch Art und Bedeutung des Anspruchs zu berücksichtigen (Palandt/Heinrichs BGB § 242 Rn. 93). Danach hat der Zeitablauf nicht zur Verwirkung geführt. Der Ast. wurde die Nutzung einer nicht unbedeutenden Fläche der Dachterrasse vorenthalten und deshalb ein Wohnzimmerfenster mit Milchglasfüllung zugemutet. Auch wenn die Ast. dies über 20 Jahre hinnahm, konnten die Ag. und ihr Rechtsvorgänger doch nicht darauf vertrauen, die Ast. werde keine Änderung entsprechend dem Aufteilungsplan verlangen. Diese erweckte nach den Feststellungen des LG nicht durch positive Handlungen oder Äußerungen ein solches Vertrauen (vgl. BayObLG WE 1988, 143 f.). Das LG hat auch das sog. Umstandsmoment zu Recht verneint.