Bürgschaft, notarieller Grundstückskaufvertrag, Sittenwidrigkeit einer Angehörigenbürgschaft, arglistige Täuschung

1. Zur Wirksamkeit einer in einem notariellen Grundstückskaufvertrag von dem für den Käufer handelnden Vertreter persönlich übernommenen Bürgschaft.

2. Haben die Parteien die notarielle Urkunde eigenhändig unterschrieben, ist gemäß § 13 Abs. 1 BeurkG zu vermuten, dass die Urkunde in Gegenwart des Notars vorgelesen und von ihnen genehmigt worden ist. War einer der Parteien über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum oder wollte er eine Erklärung dieses Inhalts nicht abgeben, kann nur eine Anfechtung nach § 119 BGB zu ihrer Unwirksamkeit führen.

3. Zu den Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit einer Angehörigenbürgschaft nach § 138 Abs. 1 BGB.

4. Derjenige, der sich darauf beruft, eine in einem Notarvertrag übernommene Bürgschaft sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, trägt hierfür die Darlegungs- und Beweislast.

5. Lässt der Bürge seine Bürgschaftserklärung durch Anwaltsschriftsatz ausdrücklich nur wegen arglistiger Täuschung anfechten, kommt eine Umdeutung nach § 140 BGB in eine Anfechtung nach § 119 BGB nicht in Betracht.

6. § 139 ZPO ist nicht verletzt, wenn - im Anwaltsprozess - bereits der Prozessgegner Kritik an der Schlüssigkeit des Klagevorbringens oder der Erheblichkeit der Verteidigung angebracht hat.

7. § 254 BGB findet auf den Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung gemäß § 557 Abs. 1 a.F. BGB keine Anwendung.

8. Der Bürge kann sich gemäß § 768 Abs. 1 BGB gegenüber seiner Inanspruchnahme darauf berufen, die Mietsache sei der Vermieterin nicht vorenthalten worden.

9. Zur Darlegungs- und Beweislast für den Mietausfallschaden eines durch fristlose Kündigung vorzeitig beendeten Mietverhältnisses.

I. Die Parteien streiten darüber, ob der Bekl. der Kl. aus der Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe zuerkannter 466.501,66 € auf Zahlung haftet. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (GA 151 - 156 oben). Das Landgericht hat den Bekl. mit dem seinem Prozessbevollmächtigten am 6.10.2006 zugestellten Urteil unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 466.501,66 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2005 verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kl. stehe gegen den Hauptschuldner Y ein Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens für den Zeitraum März 2000 bis September 2001 zu. Hierfür habe sich der Bekl. in § 22 des Vertrages vom 30.12.1996 wirksam verbürgt. Die Bürgschaft sei weder formnichtig noch könne der Bekl. seine diesbezügliche Willenserklärung widerrufen. Der Bekl. könne seine Bürgschaftserklärung weder nach § 123 BGB anfechten noch sei die Bürgschaft wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Auch seien die klägerischen Forderungen weder verjährt noch liege ein Mitverschulden der Kl. an dem entstandenen Mietausfall vor. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (GA 156 ff.).

Hiergegen richtet sich die am 24.10.2006 eingegangene und nach Fristverlängerung (GA 179) mit Schriftsatz vom 8.1.2007 fristgerecht begründete Berufung des Bekl., mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Der Bekl. hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe es versäumt, § 22 der notariellen Urkunde entsprechend den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände auszulegen. Hätte die Kammer seinen gesamten Sachvortrag zu den in 1996 maßgeblichen Umständen vollständig gewürdigt, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine wirksame Bürgschaftsübernahme durch ihn selbst nicht erfolgt sei. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass eine vermeintlich eigene Bürgschaftserklärung jedenfalls nichtig, nämlich formnichtig sowie sittenwidrig und im Übrigen wirksam angefochten sei. Der Einzelrichter habe die fehlende Sittenwidrigkeit allein damit begründet, dass er nicht seiner Darlegungslast hinsichtlich seiner finanziellen Überforderung nachgekommen sei. Mangels Hinweises liege hierin ein Verstoß gegen § 139 ZPO. Der Zeuge Y hätte bei der gebotenen Beweisaufnahme bestätigen können, dass er am 30.12.1996 über kein eigenes Vermögen verfügt habe. Rechtsirrig sei das Landgericht zudem davon ausgegangen, dass er darlegen und beweisen müsse, weshalb die Immobilie über einen Zeitraum von 20 Monaten nicht weitervermietet worden sei. Obwohl er der Kl. bereits in der Klagebeantwortung vorgeworfen habe, sie habe in Wahrung ihrer Schadensminderungspflicht nichts Konkretes zur Weitervermietung unternommen, habe diese nur pauschale, unsubstantiierte und unbelegte Ausflüchte vorgetragen. Zudem sei das gesamte Geschäft für die Klägerin ein Steuersparmodell gewesen, so dass sie sich im Wege der Vorteilsausgleichung ersparte Steuern aus Verlusten bei Vermietung und Verpachtung i.H.v. 50 % der monatlichen Nettomieten anrechnen lassen müsse. Im Übrigen sei der geltend gemachte Anspruch verjährt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 8.1.2007 verwiesen (GA 180 ff.).

Die Kl. verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 14.3.2007 (GA 227 ff.) um Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Die Akten 13 O 537/00 LG Düsseldorf waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II. Die zulässige Berufung hat - bis auf die Herabsetzung des zuerkannten Zinsanspruchs von acht auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz - in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Beurteilung. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass der Kl. gegen den Bekl. als selbstschuldnerischen Bürgen gemäß §§ 765, 766 BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 466.501,66 € zusteht. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

1. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass der Bekl. gemäß § 22 des Notarvertrages vom 30.12.1996 gegenüber der Kl. für die streitgegenständliche Forderung eine gemäß § 766 BGB formwirksame Bürgschaft übernommen hat. Ungeachtet der in der Berufungsbegründung, auf die insoweit verwiesen wird (GA 182 - 185 vor III), dargestellten Vorgeschichte lässt die in § 22 enthaltene Erklärung entsprechend den Ausführungen der Kammer, die der Senat sich zu eigen macht, in Anwendung der Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB keine Zweifel daran aufkommen, dass der Bekl. neben seiner Erklärung als Vertreter für den Hauptschuldner Y objektiv eine eigene, auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages mit der Kl. gerichtete Erklärung abgegeben hat. Der Umstand, dass der Bekl. im Übrigen als Vertreter seines Vaters aufgetreten ist, ändert hieran nichts, zumal der Notarvertrag soweit es die Bezeichnung des Vertretenen und die von diesem übernommenen Verpflichtungen betrifft, in seinem Kontext immer nur die Formulierung „Käufer“ bzw. „Verkäufer“ benutzt, während in § 22 expressis verbis von einer persönlichen Verpflichtung des Bekl. die Rede ist. Dass es sich insoweit nicht um eine Bürgschaft seines Vaters handeln konnte, ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass nach § 765 BGB Hauptschuldner und Bürge nicht identisch sein dürfen. Ob dem Bekl. dies bekannt war, mag für eine etwaige fristgerechte Anfechtung von Bedeutung gewesen sein, nicht aber für die Frage, ob der Bekl. die Erklärung abgegeben hat. Insoweit muss er sich am objektiven Erklärungsgehalt seiner Erklärung, die die Kl. nach dem Inhalt der Urkunde und nach der Verkehrsauffassung als eigene Bürgschaftserklärung des Bekl. verstehen durfte und musste, festhalten lassen (BGH, NJW 2005, 2620). Dies gilt um so mehr als zum einen eine eigene Bürgschaft des Bekl. schon im letter of intent vorgesehen war und zum anderen danach ursprünglich nicht der Vater des Bekl., sondern eine mit diesem nicht identische Firma Mieterin und damit i.S. des § 765 BGB Hauptschuldnerin werden sollte. Weder die im Berufungsvorbringen wiederholte Vorgeschichte noch der Inhalt der „eidesstattlichen Versicherung“ des verstorbenen Zeugen S. vom 8.11.2002 (lose Anlage B 6), worin der Zeuge u. a. bestätigt, dass der Bekl. keine persönliche selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hat, rechtfertigen eine hiervon abweichende Auslegung.

Nach § 415 Abs. 1 ZPO begründen Urkunden, die von einem Notar in der vorgeschriebenen Form aufgenommen und über eine vor dem Notar abgegebene Erklärung errichtet worden sind, vollen Beweis des beurkundeten Vorganges. Gemäß § 415 Abs. 2 ZPO ist demgegenüber nur der Beweis zulässig, „dass der Vorgang unrichtig beurkundet sei“. Diesen Beweis hat der Bekl. nicht geführt. Haben die Parteien die notarielle Urkunde eigenhändig unterschrieben, ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG zu vermuten, dass die Urkunde in Gegenwart des Notars vorgelesen und von den Beteiligten genehmigt worden ist. Selbst wenn der Bekl. keine Bürgschaftsverpflichtung hätte abgeben wollen und er mit der Aufnahme einer solchen nach der Historie des Notarvertrags seiner Behauptung folgend nicht rechnen musste, streitet die eigenhändige Unterschrift dafür, dass ihm die Urkunde mit der die Übernahme der persönlichen Bürgschaft betreffenden Klausel vorgelesen und von ihm genehmigt worden ist. Der „Vorgang" des Verlesens, der Genehmigung und des Unterschreibens ist damit in Übereinstimmung mit dem wirklichen Geschehen beurkundet worden. Der Bekl. hat hiernach erklärt, er sei mit dem ihm verlesenen Inhalt der Urkunde einverstanden. War der Bekl. über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum oder wollte er eine Erklärung dieses Inhalts nicht abgeben, hätte nur eine erfolgreiche Anfechtung nach § 119 BGB zur Unwirksamkeit der Erklärung führen können. Soweit der Bekl. behauptet, er sei über die Bedeutung des § 22 nicht aufgeklärt worden, betrifft dies die Pflicht des Notar gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Sollte der Notar dies pflichtwidrig unterlassen haben, mag dies seine Schadensersatzpflicht auslösen, die Wirksamkeit der Urkunde wird hiervon nicht berührt.

2. Die Bürgschaft ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch formwirksam. Die nach § 766 BGB für die Gültigkeit der Bürgschaftsverpflichtung notwendige schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung ist durch die Aufnahme in § 22 des Notarvertrages und die Unterschrift des Bekl. unter die Vertragsurkunde gewahrt. Insoweit handelt es sich nicht um die der Form des § 766 BGB allerdings nicht genügende bloße Mitunterzeichnung einer fremden Haftungserklärung (OLG Schleswig, MDR 1981, 496), sondern um die Abgabe einer eigenständigen Bürgschaftserklärung, die einer besonderen Unterzeichnung als Bürge entgegen der Auffassung des Bekl. nicht bedurfte. Gegenteiliges ist der Entscheidung des BGH vom 19.7.2001 (IX ZR 411/00) nicht zu entnehmen. Zwar soll es danach grundsätzlich an der gesetzlich geforderten gesonderten Erklärung fehlen, wenn in der über den Hauptvertrag aufgenommenen Urkunde die Bestimmung über die Eigenhaftung des Vertreters räumlich in den Text des Hauptvertrages integriert ist, die Entscheidung ist jedoch zum hier nicht relevanten Anwendungsbereich des § 11 Nr. 14 a AGBG ergangen und nicht auf den hier vorliegenden Einzelvertrag übertragbar.

Aus § 24 a AGBG, der gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf die streitige Bürgschaft anzuwenden ist, ergibt sich zugunsten des Bekl. keine andere Beurteilung. Es mag insoweit dahinstehen, ob es für die Anwendung dieser Bestimmung darauf ankommt, ob auf Seiten des Hauptverpflichteten ein Vertretergeschäft vorliegt oder ob die Voraussetzungen des § 13 BGB für jeden (Mit-) Verpflichteten getrennt festzustellen sind. Offen bleiben kann auch, ob der Bekl. bei Abschluss des Notarvertrages Verbraucher i.S. des § 13 BGB war (zur fehlenden Verbrauchereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers vgl. BGH, Urt. v. 24.7.2007, XI ZR 208/06). Jedenfalls setzt die Anwendung des § 24 a Nr. 1 AGBG voraus, dass es sich bei den vorformulierten Vertragsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Das erfordert nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG, dass die in § 22 enthaltene Bürgschaftsverpflichtung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert war. Der Vortrag des Bekl., dem hierfür die Darlegungs- und Beweislast obliegt, enthält keine ausreichenden Anhaltspunkte, die diese Annahme rechtfertigen. Allein der Umstand, dass die Bürgschaftsübernahme in einem Notarvertrag enthalten ist, reicht hierfür nicht aus.

Soweit § 22 des Notarvertrags als vorformulierter Einzelvertrag i.S. des 24 a Nr. 2 AGBG einzustufen sein sollte, kann sich der Bekl. nicht darauf berufen, es habe sich hierbei um eine „überraschende“ Klausel i.S. des § 3 AGBG gehandelt, weil § 24 a Nr. 2 BGB den Einzelvertrag nur hinsichtlich der §§ 5, 6 und 8 bis 11 einer Kontrolle nach dem AGB-Gesetz unterwirft. Gemessen am hier den Umständen danach allein in Betracht kommenden Prüfungsmaßstab des § 9 AGBG lässt sich eine unangemessene Benachteiligung des Bekl. nicht feststellen, weil dieser - wie nachfolgend dargestellt ist - zu einer wirtschaftlichen Überforderung keine hinreichenden Angaben gemacht hat.

Im Übrigen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Bekl. nicht ausreichend substantiiert, dass er aufgrund der Vorformulierung nicht in der Lage war, auf den Inhalt der in § 22 getroffenen Regelung Einfluss zu nehmen.

3. Der Bekl. beruft sich auch ohne Erfolg auf die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft. Eine Bürgschaft ist regelmäßig wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB unwirksam, wenn deren Verpflichtungsumfang die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen erheblich übersteigt und weitere Umstände hinzukommen, durch die ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird, welches die Verpflichtung des Bürgen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Gläubigers als rechtlich nicht mehr hinnehmbar erscheinen lässt. Solche Umstände können darin liegen, dass die Entscheidungsfreiheit des Bürgen in anstößiger Weise beeinträchtigt wurde und der Gläubiger sich dies zurechnen lassen muss. In Betracht kommen hauptsächlich Fälle, in denen Hauptschuldner und Bürge durch Verwandtschaft, Ehe oder eine auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaft persönlich eng miteinander verbunden sind. Sind die finanziellen Mittel des Bürgen, bezogen auf die Höhe der gesamten Hauptschuld, praktisch bedeutungslos und ist unter keinem Gesichtspunkt ein rechtlich vertretbares Interesse des Gläubigers an einer Verpflichtung in dem vereinbarten Umfang erkennbar, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Bürge sich auf eine solche Verpflichtung nur aufgrund emotionaler Bindung an den Hauptschuldner infolge mangelnder Geschäftsgewandtheit und Rechtskundigkeit eingelassen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt hat. Einem solchen wirtschaftlich sinnlosen Geschäft, das nicht maßgeblich von unabhängigen, eigenverantwortlichen Erwägungen des Bürgen gesteuert wird, die ihre Ursache außerhalb der persönlichen Beziehung zum Hauptschuldner haben, versagt die Rechtsordnung durch § 138 Abs. 1 im Regelfall jegliche Wirkung (BGH, NJW 2000, 1182; NJW 1999, 58; NJW 1998, 597).

Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass der Bekl., den insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, schon nicht schlüssig dargelegt hat, durch die Bürgschaft im Zeitpunkt ihres Zustandekommens in krasser Weise überfordert worden zu sein. Im Schriftsatz vom 11.4.2006 (GA 58) hat er hierzu vorgetragen, er sei weder im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung in seinem jugendlichen Alter als Student, noch nachfolgend wirtschaftlich in der Lage gewesen, eine unbeschränkte, selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche sich aus dem Notarvertrag ergebenden Ansprüche zu übernehmen. Im Schriftsatz vom 28.6.2006 ist im Zusammenhang mit dem letter of intent die Rede davon, dass bis zur Beurkundung veränderte wirtschaftliche Eckdaten ausgehandelt worden seien und im Zuge dessen sei die gesamte angedachte Involvierung des Bekl. in den Vertrag gegenstandlos geworden, habe also nicht mehr stattfinden sollen, eben weil er noch zu jung, unerfahren und im Übrigen unvermögend gewesen sei (GA 82). Zur sittenwidrigen Überforderung des Bekl. wird sodann lediglich darauf verwiesen, diese ergebe sich bereits allein aus der fast 20-jährigen Laufzeit der von seinem Vater begründeten Verpflichtungen und aus dem Umstand, dass er über die mietvertraglichen Verpflichtungen hinaus auch für die außerordentliche Fülle weiterer Verkäuferpflichten nicht nur auf der Erfüllungs-, sondern auch auf der Schadensersatzebene hätte einstehen sollen. Damit hat der Bekl. die nach der Rechtsprechung des BGH für die Annahme der Sittenwidrigkeit erforderliche krasse Überforderung in finanzieller Hinsicht nicht substantiiert. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass jede Ausführung zu seinen Vermögensverhältnissen fehlt und dass die Bezeichnung „Student“ rein gar nichts über seine Vermögensverhältnisse aussagt. Entgegen der Annahme des Bekl. hat das Landgericht insoweit seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht verletzt. Zwar ist das Gericht nach § 139 ZPO grundsätzlich verpflichtet, die Parteien auf Mängel zur Schlüssigkeit des Klagevortrags oder zu einer Einwendung hinzuweisen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn - im Anwaltsprozess - bereits der Prozessgegner Kritik an der Schlüssigkeit des Klagevorbringens oder der Erheblichkeit der Verteidigung angebracht hat. Hiervon ist vorliegend auszugehen, weil die Kl. bereits in ihrer Erwiderung auf den Schriftsatz des Bekl. vom 11.4.2006 ausgeführt hat, sein Vortrag zu einer ohnehin nicht gegebenen wirtschaftlichen Überforderung sei unsubstantiiert (GA 66) und dies nachfolgend weiter ausgeführt hat, ohne dass der Bekl. seine wirtschaftliche Überforderung bis zur mündlichen Verhandlung in nachvollziehbarer Weise dargelegt hat. Hinzukommt, dass das Landgericht Düsseldorf bereits im Verfahren 13 O 537/00 mit Urteil vom 12.10.2001 ausgeführt hat, der „nicht geschäftsunerfahrene Bekl. habe schon seine krasse finanzielle Überforderung nicht schlüssig dargetan. Es fehlten jegliche Ausführungen zu den Vermögensverhältnissen des Bekl. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die bloße Angabe eines Jahreseinkommens genüge nicht …“ (BA 198). Zwar betrifft die Entscheidung eine erst am 25.6./6.8.1998 durch den Bekl. übernommene Bürgschaft. Dem Bekl., der das Urteil vom 12.10.2001 in seiner Klageerwiderung selbst angeführt hat (GA 58), musste aufgrund der Ausführungen des Landgerichts aber klar sein, dass die behauptete Sittenwidrigkeit der Bürgschaft ohne Konkretisierung seiner Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt ihrer Übernahme

25.6./6.8.1998 durch den Bekl. übernommene Bürgschaft. Dem Bekl., der das Urteil vom 12.10.2001 in seiner Klageerwiderung selbst angeführt hat (GA 58), musste aufgrund der Ausführungen des Landgerichts aber klar sein, dass die behauptete Sittenwidrigkeit der Bürgschaft ohne Konkretisierung seiner Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt ihrer Übernahme nicht substantiiert dargelegt werden konnte. Angesichts dieser besonderen Umstände war ein weiterer Hinweis durch die Kammer entbehrlich.

Nicht einmal der nachgelassene Schriftsatz vom 28.8.2006 (GA 112, 113), dem zu entnehmen ist, dass die Kammer die Frage der wirtschaftlichen Überforderung im Termin zur mündlichen Verhandlung sogar angesprochen hat, enthält die schlüssige Darlegung einer wirtschaftlichen Überforderung, sondern lediglich den unsubstantiierten Hinweis, der Bekl. sei damals Student und ohne Einkommen gewesen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war danach nicht veranlasst.

Soweit der Bekl. in seiner Berufungserwiderung erstmals aufführt, sein Vater könne bestätigen, dass er über kein eigenes Vermögen verfügt habe (GA 182), ist er hiermit ebenso präkludiert wie mit seinem weiteren, auf die Darlegung einer krassen wirtschaftlichen Überforderung abzielenden Vorbringen im Schriftsatz vom 21.6.2007 (GA 336 ff.). Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass er den neuen Vortrag nicht aus Nachlässigkeit unterlassen hat.

Im Übrigen hat der Bekl. auch nicht schlüssig dargetan, dass er die Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit zwischen ihm und seinem Vater übernommen hat. Zwar hat er im Schriftsatz vom 11.4.2006 (GA 59) vorgetragen, ein weiteres Kriterium für seine finanzielle Überforderung sei die emotionale Verbundenheit zwischen ihm und dem Hauptschuldner, seinem Vater. Er sei - gerade einmal 25 Jahre alt - von diesem lediglich beauftragt und bevollmächtigt worden, ihn in dem Beurkundungstermin in Berlin zu vertreten. Hiergegen spricht, dass der Bekl. schon vorher in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet war, und dass er hiermit - wie schon aus dem letter of intent hervorgeht - jedenfalls zunächst eigene wirtschaftliche Interessen verfolgte. Auch die Aufrechnungs- und Sicherungsvereinbarung vom 20.11.1996 (GA 100 f) belegt, dass der Bekl. schon zum damaligen Zeitpunkt mit den unter seinem Namen geführten Firmen „X-GmbH “ und „X.-R.“ in das Firmengeflecht seines Vaters eingebunden war. An dieser Einschätzung ändert auch sein Vorbringen vom 21.6.2007 (GA 336 ff.) nichts.

4. Der Bekl. hat seine Bürgschaftserklärung auch nicht wirksam gemäß § 119 BGB angefochten. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist seinen Prozessbevollmächtigten im Verfahren 13 O 537/00 LG Düsseldorf unter dem 8.11.2000 eine Anspruchsbegründungsschrift zugegangen, aus der ersichtlich war, dass er als Bürge aus dem streitgegenständlichen Vertrag in Anspruch genommen werden sollte. Gleichwohl hat der Bekl. die Anfechtung ausdrücklich nur wegen arglistiger Täuschung erklären lassen. Eine Umdeutung nach § 140 BGB in eine Anfechtung nach § 119 BGB kommt im Hinblick darauf, dass die Anfechtungserklärung anwaltlich formuliert ist, nicht in Betracht. Selbst wenn die Anfechtungserklärung vom 27.3.2001 (BA 138) aber in eine solche nach § 119 BGB umzudeuten wäre, wäre diese nicht unverzüglich i.S. des § 121 BGB erfolgt. Dem Berufungsvorbringen ist hierzu zu entnehmen, dass dem Bekl. sogar bereits im Sommer 2000 (siehe Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 24.7.2000; Bl. 188 BA) bekannt war, dass sich die Kl. aus dem Vertrag einer Bürgschaft gegen ihn berühmte. Auf eine Irrtumsanfechtung im Sommer 2000 kann sich der Bekl. indes schon deshalb nicht berufen, weil nicht erkennbar ist, wem gegenüber und auf welche Weise eine Anfechtung erfolgt sein soll. Im Übrigen ist sein Vortrag auch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verfristet.

Eine arglistige Täuschung gemäß § 123 BGB kommt nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, die der Senat sich zu eigen macht (UE S. 9, 10), nicht in Betracht. Das gesamte Berufungsvorbringen zeigt auch mit Blick auf die Vorgeschichte des Notartermins keine ausreichenden Umstände auf, die eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen. Dies gilt auch, soweit der Beklagte eine eigene Täuschung der Kl. durch mittelbare Täterschaft konstruieren will.

5. Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die der Senat sich zu eigen macht, ist die streitgegenständliche Forderung auch nicht verjährt. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen des Bekl. nicht zu entnehmen. Nur ergänzend vermerkt der Senat, dass selbst wenn die Rechtsanwälte T. im Zeitpunkt der ersten Zustellung des Mahnbescheides nicht (mehr) zustellungsbevollmächtigt gewesen wären, die erst am 6.5.2005 erfolgte Zustellung des Mahnbescheids an den Bekl. fristwahrend wäre, weil sie i.S. des § 167 ZPO (vgl. auch § 693 Abs. 2 ZPO a.F.) demnächst erfolgt ist. Angesichts des von den seinerzeitigen Bevollmächtigten mit der übermittelten Vollmachtsurkunde gesetzten Rechtsscheins (GA 16) war es den Prozessbevollmächtigten der Kl. jedenfalls nicht als Verschulden anzulasten, den Mahnbescheid zunächst an die Rechtsanwälte T. zustellen zu lassen. Soweit der Bekl. sich in zweiter Instanz darauf berufen hat, zwischen den Parteien habe Einigkeit bestanden, dass nach dem Einredeverzicht keine Anwälte mehr eingeschaltet werden sollten und sich hierfür auf die Parteivernehmung des Gesellschafters der Kl. Dr. F. berufen hat, ist er hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

6. Zu Unrecht wendet sich der Bekl. gegen die Auffassung der Kammer, ihm obliege es, die Voraussetzungen eines Mitverschuldens der Kl. für den geltend gemachten Mietausfallschaden zu substantiieren. Das folgt bereits daraus, dass es sich bei dem geltend gemachten Anspruch entgegen der Auffassung der Kammer nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung i.S. des § 557 Abs. 1 BGB handelt, auf die die Vorschrift des § 254 BGB keine Anwendung findet. Die Kl. hat bis zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer weder in der Klagebegründung noch in ihrem Schriftsatz vom 18.5.2006 (GA 66 ff.) einen Mietausfallschaden verlangt. So heißt es in der Klagebegründung unter Hinweis auf die Höhe der mit dem Hauptschuldner vereinbarten Miete, klägerseits würde Nutzugsentschädigung in Höhe der ursprünglich vereinbarten Miete eingefordert. Damit hat die Kl. konkludent behauptet, dass ihr das Mietobjekt für den streitgegenständlichen Zeitraum von dem Hauptschuldner vorenthalten worden sei. Dem Einwand des Bekl., Mehrwertsteuer stehe ihr ohnehin nicht zu, weil es sich insoweit um einen Schadensersatzanspruch handele (GA 61), ist die Kl. mit dem zutreffenden Hinweis begegnet, dass auf die Nutzungsentschädigung wie auf die Miete Mehrwertsteuer zu leisten sei und es völlig unbedeutend sei, ob der Mieter die Mietsache tatsächlich nutze. Die Nutzungsentschädigung erfasst auch den Erbbauzins, weil dieser gemäß § 2 des Mietvertrages vom 30.12.1996 Teil der vereinbarten Miete ist. Zwar kann der Bürge gemäß § 768 Abs. 1 BGB gegenüber seiner Inanspruchnahme die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Hierzu gehört auch der Einwand, die Mietsache sei der Kl. für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht vorenthalten worden. Dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. sind jedoch keine nachvollziehbaren Tatsachen zu entnehmen, wann und auf welche Weise eine Rückgabe des Mietobjekts an die Kl. erfolgt sein soll.

Selbst wenn der Annahme der Kammer zu folgen ist, dass die Kl. einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat, hat das Landgericht ihr zu Recht kein Mitverschulden angelastet. Endet ein befristetes Mietverhältnis vorzeitig durch fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen (hier: wegen Zahlungsverzugs des Hauptschuldners), hat der Mieter dem Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht. Zwar muss der Vermieter sich nach § 254 BGB darum bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung, gering zu halten. Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht trägt jedoch der Mieter. Die Kl. hat mit Schriftsatz vom 18.5.2006 (GA 75) vorgetragen, sie habe sich redlich um eine Neuvermietung bemüht, in einschlägigen Tageszeitungen Annoncen veröffentlicht und Kontakt zu zahlreichen Maklern aufgenommen, und hierfür Beweis durch Vernehmung eines Herrn Se. angetreten. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegungslast nachgekommen, und es hätte nunmehr dem Bekl. oblegen, darzulegen und zu beweisen, dass die Kl. es pflichtwidrig unterlassen hat, das Mietobjekt zu einem früheren Zeitpunkt und zu einem höheren Mietzins weiterzuvermieten (BGH, Urt. v. 16.2.2005, BGHReport 2005, 766 = DWW 2005, 151 = GE 2005, 607 = GuT 2005, 113 = MDR 2005, 618 = NZM 2005, 340 = ZfIR 2005, 411 = ZMR 2005, 433). Rechtserhebliches hierzu ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Zu einer Veräußerung des Grundstücks war die Kl. entgegen der Annahme des Bekl. für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht verpflichtet.

7. Soweit der Bekl. erstmals in zweiter Instanz geltend macht, im Rahmen der Vorteilsausgleichung müsse sich die Kl. ersparte Steuern aus Verlusten bei Vermietung und Verpachtung i.H.v. 50 % der monatlichen Nettomieten anrechnen lassen, fehlt seinem Vorbringen jegliche Substanz. Allein der wiederholte Hinweis für die Kl. sei das gesamte Geschäft ein Steuersparmodell gewesen, lässt verwertbare Einzelheiten nicht erkennen. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 5.6.2007 (GA 325 a.E.) hingewiesen, ohne dass der Bekl. seinen Vortrag in rechtserheblicher Weise ergänzt hat. Im Übrigen ist er hiermit auch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

8. Der Zinsanspruch folgt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Die weitergehende Zinsforderung ist nicht gemäß § 288 Abs. 2 BGB begründet. Weder handelt es sich bei dem Anspruch aus § 765 BGB um einen Entgeltforderung i.S. des § 288 Abs. 2 BGB noch hat die Kl. bewiesen, dass der Bekl. kein Verbraucher ist.

9. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28.8.2006 (GA 136 f.) geltend gemachte hilfsweise Klageänderung hat das Landgericht zu Recht unberücksichtigt gelassen (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 296 a, Rn. 2 a). Da die Kl. keine Anschlussberufung eingelegt hat, ist der Hilfsantrag dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

10. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.