Bürgschaft, - auf erstes Anfordern und Einwendungen der Bank und Aufklärungs- pflicht

Bürgschaft, - auf erstes Anfordern und Einwendungen der Bank und Aufklärungs- pflicht; Bürgschaft, - auf erstes Anfordern statt selbstschuldnerischer Bürgschaft

a) Wer aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird, kann im Erstprozeß einwenden, der Gläubiger dürfe ihn daraus nicht in An spruch nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrages mit dem Hauptschuldner keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe, sofern sich die Berechtigung dieses Einwands aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Ver tragsurkunden ohne weiteres ergibt.

b) Hat der Bürge in bewußter Abweichung von einer Sicherungsabrede zwi schen Hauptschuldner und Gläubiger, die nur die Verpflichtung vorsah, eine ge wöhnliche Bürgschaft beizubringen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern er teilt, kann er sich dem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, der Haupt schuldner sei nicht verpflichtet gewesen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen.

c) Will die Bank entgegen dem Auftrag des Hauptschuldners, eine dem gesetz lichen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, eine solche auf erstes An fordern herausgeben, muß die Bank nicht nur dessen Zustimmung einholen, son dern ihn auch über die für ihn damit verbundenen rechtlichen Nachteile beleh ren. Erfüllt sie diese Verpflichtung nicht, kann der Auftraggeber sich gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch mit allen Einwendungen verteidigen, die ihm gegen die Hauptforderung zustehen, es sei denn, er hat der Erteilung der Bürg schaft auf erstes Anfordern in Kenntnis der für ihn damit verbundenen Rechts folgen zugestimmt.

Die Kl. beauftragte die Nebenintervenientin durch Generalübernehmervertrag (GÜV) vom 5. Juli 1995 mit der Errichtung einer Textilfabrik. Für die erste Bauphase wurde ein Pauschalpreis von 29.400.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Gemäß § 7 GÜV übernahmen beide Vertragsteile die Verpflichtung, einander wechselseitig unbefri stete, selbstschuldnerische "Vertragserfüllungs-/Zahlungsbürgschaften einer Deutschen Großbank oder Sparkasse entsprechend den als Anlage 10 und 11 beigefügten Mu stern" zur Absicherung der sich aus diesem Vertrag ergebenden gegenseitigen Ver pflichtungen in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme zur Verfügung zu stellen. Die in dieser Bestimmung erwähnten Muster wurden dem Vertrag jedoch nicht beigefügt. Nach § 12 Abs. 2 GÜV bedürfen Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform; auf dieses Erfordernis kann nur schriftlich verzichtet werden.

Die Nebenintervenientin beauftragte die beklagte Bank, der Kl. eine Kontrakterfüllungs bürgschaft gemäß einem beigefügten Muster zu erteilen, welches eine gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaft vorsah. Die Bekl. lehnte eine solche Bürgschaft ab und schlug statt dessen einen Text vor, der die Verpflichtung umfaßte, aus der Bürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern Zahlung zu leisten. Die Nebenintervenientin stimmte dieser Änderung gegenüber der Bekl. zu. Darauf übersandte die Bekl. ihr die Urkunde über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bis zum Betrag von 2.940.000 DM, die die Nebenintervenientin anschließend an die Kl. "auf der Grundlage" des GÜV weiterleitete. Die Kl. bestätigte ihr den Empfang der Urkunde.

Am 6. Juni 1997 kündigte die Kl. den GÜV aus wichtigem Grund. Sie behauptet, ihr sei durch Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin ein Schaden in Höhe von mehr als 7.000.000 DM entstanden, und hat deshalb die Bekl. aus der Bürgschaft auf erstes An fordern in Anspruch genommen. Die Bekl. bestreitet das Vorbringen der Kl. und vertritt die Auffassung, diese dürfe schon deshalb nicht aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegen sie vorgehen, weil sie nach dem GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft habe verlangen können. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der von der Nebenintervenientin geführten Revision wird Klageabweisung begehrt.

Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen der Kl. und der Bekl. ein Vertrag mit dem Inhalt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zustande gekommen. Das ist recht lich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen.

1. Die Kl. hat das ihr durch Übersendung der Urkunde übermittelte Angebot gemäß § 151 Satz 1 BGB angenommen. Das Angebot des Bürgen bedarf nach der Verkehrssitte re gelmäßig keiner ihm gegenüber erklärten Annahmeerklärung durch den Gläubiger. Die auch im Falle des § 151 BGB erforderliche nach außen hervortretende Betätigung des Annahmewillens ist regelmäßig schon darin zu sehen, daß der Gläubiger, der zuvor eine Bürgschaft verlangt hatte, die ihm zugeleitete Urkunde behalten hat (Senatsurt. v. 6. Mai 1997 - IX ZR 136/96, WM 1997, 1242). Hier hat die Kl. zudem durch die der Nebeninter venientin übersandte Empfangsbestätigung ihren Annahmewillen kundgetan.

2. Dieser Vertrag ist unabhängig davon wirksam, was die Nebenintervenientin als Hauptschuldnerin mit der Kl. in der Sicherungsabrede des GÜV vereinbart hat. Die Bürg schaft begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene selb ständige Verpflichtung des Bürgen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Hauptschuld. Das Zustandekommen eines Bürgschaftsvertrages ist nicht von Inhalt und Wirksamkeit der Hauptschuld abhängig (BGHZ 90, 187, 190; 139, 214, 217).

II. Das Berufungsgericht meint, es könne dahingestellt bleiben, ob § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Bürgen überhaupt den Einwand ermögliche, die Verpflichtung auf erste Anfor derung sei im Hinblick auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ohne Rechtsgrund übernommen worden; denn hier stimme die Bürg schaft auf erstes Anfordern inhaltlich mit der Sicherungsabrede überein. Aus der Sicht der Kl. habe die Nebenintervenientin durch das Begleitschreiben, mit dem sie die Bürg schaftsurkunde übersandt habe, erklärt, daß sie die Bürgschaft der Bekl. als vertrags gemäß erachte. Dieses Angebot habe die Kl. gebilligt, indem sie den Empfang der Bürg schaftsurkunde bestätigt habe. Dem stehe auch die in § 12 GÜV enthaltene Schrift formabrede nicht entgegen.

Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht; die dagegen gerichteten Revisionsrügen sind begründet.

1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob, wie die Bekl. be hauptet, die Nebenintervenientin und die Kl. sich in einer Verhandlung vom 19. Juni 1995 auf ein bestimmtes Bürgschaftsmuster geeinigt hatten, welches lediglich eine gewöhnli che Bürgschaft vorsah. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist somit von einem entspre chenden Einvernehmen zwischen der Kl. und der Hauptschuldnerin auszugehen. Unter solchen Umständen ist es rechtsfehlerhaft, in dem Schreiben der Nebenintervenientin, mit dem der Kl. die Bürgschaftsurkunde der Bekl. übersandt wurde, ein Angebot auf Än derung des Vertrages zu sehen.

a) Der Vertragsinhalt beruhte auf monatelangen, unter Hinzuziehung von Anwälten ge führten Verhandlungen. Beide Seiten hatten sich in § 7 des Vertrages gegenseitig ledig lich zur Gewährung selbstschuldnerischer Bürgschaften verpflichtet. Die Kl. hatte, als ihr die Urkunde der Bekl. übersandt wurde, noch keine Bürgschaft beigebracht. In Anbe tracht dieser Gegebenheiten hätte die Übernahme der Verpflichtung, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, die vertraglich vorgesehene Risikoverteilung einseitig zu Lasten der Nebenintervenientin verschoben. Diese müßte dann der Bank deren zur Er füllung der Bürgschaft auf erstes Anfordern getätigte Aufwendungen gemäß §§ 675, 670 BGB erstatten, bevor feststeht, daß die Ansprüche, die die Gläubigerin aus dem Bau vertrag als der Hauptforderung gegen sie geltend macht, tatsächlich begründet sind. Die Nebenintervenientin hätte sich damit freiwillig bereit erklärt, das Insolvenzrisiko allein zu tragen. Für eine solche Vertragsänderung bestand auch nach dem Vorbringen der Kl. keinerlei Anlaß. Diese hat selbst nicht behauptet, jemals eine Bürgschaft auf erstes An fordern verlangt zu haben. Sie konnte daher, selbst wenn sie den von der Bekl. ge wählten Text zur Kenntnis nahm, nicht ernsthaft davon ausgehen, die Nebeninterveni entin wolle die Abrede über die gegenseitige Sicherung durch Bürgschaft in einer Weise ändern, die ihr eigenes wirtschaftliches Risiko beträchtlich erweiterte. Dies gilt um so mehr, als die Nebenintervenientin im Begleitschreiben mit keinem Wort auf den Willen, eine so wesentliche Änderung des Vertragsgefüges anzustreben, hingewiesen, im Ge genteil der Kl. die Bürgschaftsurkunde "auf der Grundlage" des GÜV zugeleitet hatte.

b) Aufgrund dieser vom Berufungsgericht nicht beachteten Umstände wäre es sogar dann rechtsfehlerhaft, in der Übersendung der Bürgschaftsurkunde in Verbindung mit dem Begleitschreiben vom 27. Juli 1995 ein Angebot zu sehen, die in § 7 GÜV getroffe ne Sicherungsabrede zu ändern, wenn die genaue Formulierung des Bürgschaftsvertra ges entgegen der Behauptung der Bekl. vor Vertragsabschluß von den Parteien des GÜV nicht besprochen worden war. Nach dem eindeutigen Inhalt von § 7 GÜV hatten Auftraggeberin und Auftragnehmerin lediglich gewöhnliche selbstschuldnerische Bürg schaften beizubringen. Die Abrede über eine Zahlung auf erstes Anfordern berührt die Interessen der Parteien so wesentlich, daß sie üblicherweise in den Vertrag selbst auf genommen und nicht der noch zu klärenden Ausgestaltung des zu verwendenden Bürg schaftsformulars überlassen wird. Bereits aus dem Vorbringen der Kl. ergibt sich nichts, was darauf hindeutet, daß die Vertragsparteien im Streitfall anders verfahren sind. Die Nebenintervenientin war danach in jedem Falle lediglich verpflichtet, eine einfache Bürg schaft beizubringen.

2. Davon abgesehen wäre eine Vertragsänderung dieses Inhalts aufgrund der in § 12 Abs. 2 GÜV enthaltenen qualifizierten Schriftformabrede nicht wirksam geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient eine solche Bestimmung dazu, die Aushöhlung der Schriftformvereinbarung durch Bindung der Vertragspartner an spätere mündliche Erklärungen oder schlüssiges Verhalten unmöglich zu machen (BGHZ 66, 378, 381 f.). Ob dem zu folgen oder mit einer im Schrifttum vertretenen Ansicht anzunehmen ist, die Parteien hätten es im Rahmen der Vertragsautonomie in der Hand, die Bindung an eine solche Klausel formlos aufzuheben (Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 125 RdNr. 14; Erman/Brox, BGB 9. Aufl. § 125 Rdnr. 8; Soergel/Hefermehl, BGB 12. Aufl. § 125 Rdnr. 33), kann auf sich beruhen. Hier sind weder Tatsachen vorgetragen noch festgestellt, die auf einen solchen Abänderungswillen hindeuten (vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1991 - XII ZR 15/90, NJW-RR 1991, 1289, 1290).

III. Gleichwohl bleibt die Revision erfolglos; denn das angefochtene Urteil ist aus ande ren Gründen im Ergebnis richtig.

1. Da ein wirksamer Vertrag über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt, betrifft der Einwand, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner gebe es keine Rechtsgrundlage für eine solche Sicherheit, die materielle Begründetheit der Anforderung.

a) Einwände in dieser Hinsicht kann der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Ver pflichtete nach ständiger Rechtsprechung im Erstprozeß nur geltend machen, wenn der Gläubiger eine formale Rechtsstellung offensichtlich mißbraucht (§ 242 BGB). Es muß mit anderen Worten auf der Hand liegen oder mindestens liquide beweisbar sein, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der materielle Bürgschaftsfall nicht einge treten ist. Alle Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind im Rückforderungsprozeß auszutragen (Senatsurt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, WM 1994, 106, 107; v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229 f; v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658).

b) In der Regel geht es dabei um Einwendungen, die die Begründetheit der Hauptschuld betreffen. Die Rechtsprechung hat jedoch darüber hinaus Streitigkeiten um Einzelpunkte der Bürgschaftsverpflichtung, etwa die Fragen, ob oder bis wann die Bürgschaft zeitlich begrenzt ist oder ob die Voraussetzungen der Einstandspflicht nachträglich entfallen sind, ebenfalls grundsätzlich in den Rückforderungsprozeß verwiesen (BGH, Urt. v. 31. Januar 1985 - IX ZR 66/84, ZIP 1985, 470, 471; v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, ZIP 1989, 1108, 1109; v. 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 195). Be ruft sich der Bürge darauf, der Gläubiger habe nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Hauptschuldner lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche Bürgschaft, er habe also eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erhalten, verteidigt er sich mit einem aus dem Akzessorietätsprinzip des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleiteten Ein wand (vgl. BGHZ 107, 210, 214). Er darf daher ebenfalls im Erstprozeß nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schon aus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteres ergibt.

2. Im Streitfall ist dieser Einwand jedoch schon aus Gründen ausgeschlossen, die das Strukturprinzip der Bürgschaft im allgemeinen, insbesondere ihr Verhältnis zur Haupt schuld, betreffen. Die Bekl. kann deshalb der Kl. nicht entgegenhalten, daß deren Werk vertrag mit der Nebenintervenientin nur die Stellung einer gewöhnlichen selbstschuldne rischen Bürgschaft vorsieht.

a) Hat der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Sicherheit gewährt, auf die jener keinen Anspruch hatte, kann er grundsätzlich deren Rückgewähr aus § 812 Abs. 1 BGB ver langen. Diente die Bürgschaft allein dazu, die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuld ner und Gläubiger zu erfüllen, hat der Bürge jedoch eine Haftung übernommen, die der Gläubiger nach dem Hauptvertrag nicht oder jedenfalls nicht in dem erteilten Umfang verlangen konnte, hat der Hauptschuldner daher in der Regel gegen den Gläubiger An spruch darauf, die Durchsetzung dieser Rechte gegen den Bürgen zu unterlassen, so weit eine solche im Widerspruch zu der von den Hauptparteien getroffenen Sicherungs abrede steht. Auf diese Einrede kann sich auch der Bürge dem Gläubiger gegenüber gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der Ak zessorietät zur Hauptschuld; denn dadurch soll sichergestellt werden, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr als der Hauptschuldner zu leisten hat. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält insoweit eine umfassende Schutzvorschrift zugunsten des Bürgen. Das hat der Senat für einen Fall, in dem ein Mieter mit der Bürgschaft dem Gläubiger eine über das gesetzlich zulässige Maß hinausgehende Sicherheit verschafft hatte, ausdrücklich entschieden (BGHZ 107, 210, 214). Die dortige Begründung greift in gleicher Weise, wenn der Bereicherungsanspruch des Hauptschuldners sich darauf stützt, daß es für die Leistung in den vertraglichen Beziehungen der Parteien des Hauptvertrages keine Rechtsgrundlage gab. Hat der Sicherungsnehmer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten, deren Inhalt und Zweck nur darin bestehen sollte, die Sicherheit zu leisten, die der Hauptschuldner aufgrund der Sicherungsabrede dem Gläubiger beizubringen hatte, konnte letzterer aber nur die Stellung einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Bürgschaft verlangen, kommt der Einwand aus der Sicherungsabrede gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für den Bürgen in Betracht.

b) Der Rechtsgrund des Bürgschaftsvertrages ist jedoch nicht notwendigerweise davon abhängig, daß die Parteien des Hauptvertrages eine Sicherungsabrede getroffen haben und/oder der Hauptschuldner dem Bürgen einen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Die Bürgschaft kann auch ohne Wissen und gegen den Willen des Hauptschuldners über nommen werden. In diesem Falle ist es für die Bürgschaftsverpflichtung gleichgültig, ob eine Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger besteht und welchen Inhalt sie hat (vgl. BGH, Urt. v. 5. März 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348, 349). Eine Bürgschaft kann weiter zur Sicherung von Ansprüchen gegeben werden, die der Gläubiger dem Hauptschuldner gegenüber aus Rechtsgründen nicht durchsetzen kann. Daher vermag eine Bürgschaft, die ein Gesellschafterdarlehen sichert, das Kapitalersatz risiko zu decken, wenn dies dem erklärten Willen der Vertragsparteien entspricht (vgl. Senatsurt. v. 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, NJW 1996, 1341, 1342). Eine Gewähr leistungsbürgschaft kann auch zur Sicherung verjährter Ansprüche erteilt werden (vgl. BGHZ 121, 173, 177 f.). Alle diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Haupt schuldner, selbst wenn er die vertragliche Hauptleistung nicht zu erfüllen braucht, die Sicherheit nicht zurückfordern darf und die Berufung des Bürgen auf die bezeichneten Leistungsverweigerungsrechte des Hauptschuldners deshalb trotz der Bestimmung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durchgreift.

c) Im Streitfall hat die beklagte Bank nicht lediglich zur Erfüllung der zwischen der Kl. und der Nebenintervenientin getroffenen Sicherungsabrede geleistet, sondern bewußt eine über deren Inhalt hinausgehende Bürgschaft erteilt. Aus dem ursprünglichen Auftrag der Nebenintervenientin und dem ihm beigefügten Formular war für die Bekl. ohne weiteres ersichtlich, daß die Parteien der GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft vereinbart hatten. Die Bekl. hat somit gezielt eine davon abweichende Leistung erbracht.

Daß sie zuvor die Zustimmung der Nebenintervenientin eingeholt hat - wovon in diesem Rechtsstreit auszugehen ist, weil das abweichende Vorbringen der Nebenintervenientin keine Beachtung findet (§ 67 ZPO) -, ändert daran nichts; denn die Bekl. hat ihre Lei stung nicht davon abhängig gemacht, daß die Sicherungsabrede ihr inhaltlich angepaßt wurde. Zu einer entsprechenden Änderung ist es, wie oben zu II 1 dargelegt, zwischen der Kl. und der Nebenintervenientin auch nicht gekommen. Soweit die Bekl. nicht lediglich eine Bürgschaft entsprechend dem gesetzlichen Leitbild, sondern eine solche auf erstes Anfordern erteilt hat, handelt es sich daher um eine Leistung, die allein im Bürgschafts vertrag ihren Rechtsgrund findet. Infolgedessen ist sie in diesem Punkt bewußt vom Inhalt der Sicherungsabrede des GÜV losgelöst und kann nicht unter Berufung auf deren Inhalt zurückgefordert werden. Daraus folgt zugleich, daß die Nebenintervenientin keinen Anspruch gegen die Kl. hat, diese zusätzliche Sicherung zurückzugewähren oder deren Realisierung zu unterlassen.

d) Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht.

aa) Es steht trotz der grundsätzlichen Verpflichtung des Hauptschuldners, dem Bürgen die durch die Befriedigung des Gläubigers entstandenen Aufwendungen zu ersetzen, nicht in Widerspruch zu schutzwürdigen Belangen der Nebenintervenientin.

Die Bank trifft aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, der der Bürgschaft zugrunde liegt, die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers als ihres Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen (vgl. Senatsurt. v. 17. Dezember 1992 - IX ZR 226/91, NJW 1993, 735, 738). Hat dieser sie beauftragt, eine gewöhnliche Bürgschaft zu übernehmen, ist sie nicht berechtigt, an deren Stelle eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu leisten, weil diese geeignet ist, ihren Auftraggeber einem wesentlichen zusätzlichen Risiko auszuset zen.

Die Bank genügt ihren Pflichten auch nicht schon dadurch, daß sie die vom Auftraggeber gewünschte einfache Bürgschaft ablehnt, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vor schlägt und die Zustimmung ihres Kunden dazu einholt; denn sie kann grundsätzlich nicht davon ausgehen, daß diesem die ihm aus der Änderung drohenden rechtlichen und wirt schaftlichen Nachteile bekannt sind. Das trifft selbst im Verhältnis zu einer ständig im Bauwesen tätigen Person zu. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, daß dieser das Rechtsinstitut der Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt ist, weil eine solche Sicher heit im Baugewerbe häufig vereinbart wird (Senatsurt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1063). Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Kenntnis, daß sie auch als Hauptschuldnerin im wirtschaftlichen Ergebnis den Vorteil verliert, der ihr durch Ver einbarung einer gewöhnlichen Bürgschaft im Bauvertrag entstanden ist, wenn die Bank mit ihrer Zustimmung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern herausgibt. Ein solches Ver halten der Bank ist vielmehr geeignet, in dem Kunden die falsche Vorstellung zu begrün den, lediglich die Bank übernehme damit eine erweiterte Verpflichtung. Der Gedanke, daß dieser daraus auch zusätzliche Ansprüche gegen ihren Kunden erwachsen, die dessen eigenes Risiko beträchtlich erhöhen, liegt für einen nicht rechtskundigen Auftraggeber eher fern. Will die Bank von dem Auftrag, eine dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, zum Nachteil ihres Kunden abweichen, muß sie ihn daher genau über die ihm drohenden rechtlichen Nachteile belehren. Eine solche Aufklärung ist nur dann entbehrlich, wenn die Bank davon ausgehen darf, dem Auftraggeber seien die be schriebenen Rechtsfolgen bekannt. Allein in einem solchen Falle muß er dem Bürgen den ihm entstandenen Aufwand erstatten, ohne dem Einwendungen aus der Hauptschuld entgegenhalten zu können.

bb) Die bürgende Bank wird dadurch nicht unbillig benachteiligt. Sie hat es in der Hand, durch vertragsgerechte Aufklärung des Kunden sicherzustellen, daß sie bei Erfüllung der Pflichten aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ihre Aufwendungen ohne weiteres ersetzt verlangen kann. Anderenfalls darf sie Erstattung ihrer Auslagen nur verlangen, soweit sich der Anspruch aus der Bürgschaft im Endergebnis ebenfalls als begründet erweist.

cc) Diese Lösung ist mit § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbar; denn der Rechtsübergang nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner tatsächlich besteht. Die Beschränkung der Einwendungen gegen den Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern dient allein dazu, dem Gläubiger eine Durchsetzung seines Anspruchs zu erleichtern. Diese Besonderheit gilt folglich nicht entsprechend gegenüber einem vom Bürgen aufgrund seiner Leistung aus § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB erhobenen Begehren. Der Anspruch aus dieser Vorschrift setzt vielmehr voraus, daß tatsächlich eine Hauptschuld besteht. Der Hauptschuldner ist daher nach dieser Regelung nur dann verpflichtet, an den Bürgen zu zahlen, wenn er auch an den Gläubiger hätte leisten müssen.

IV. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, auch die übrigen Vorausset zungen des geltend gemachten Anspruchs seien erfüllt. Die Kl. hat diesen insbesondere in der gebotenen Weise angefordert, indem sie erklärt hat, sie habe wegen Pflichtverlet zungen der Nebenintervenientin den GÜV fristlos gekündigt, weshalb ihr Vertragsstra fen- und Schadensersatzansprüche von über 7 Mio. DM zustünden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine schlüssige Darlegung dieser Ansprüche nicht erfor derlich (Senatsurt. v. 2. April 1998, a. a. O. S. 1064 m. w. N.).

Daher war die Revision zurückzuweisen, mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Streithelferin, die allein das Rechtsmittel eingelegt und durchgeführt hat (vgl. BGHZ 39, 296, 298).

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