Bürgschaft, - auf erstes Anfordern für Gewährleistungsanspruch

Bürgschaft, - auf erstes Anfordern für Gewährleistungsanspruch; Gewährleistungsbürgschaft, - nur bei Geldforderung

a) Der Sicherungsfall einer in einem Bauvertrag vereinbarten Gewährleistungs bürgschaft auf erstes Anfordern ist regelmäßig erst gegeben, wenn der Bürgschafts gläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat.

b) Wird die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetreten war, ist der Anspruch auf Rück zahlung der Bürgschaftssumme sofort fällig.

Die Kl. fordert aus abgetretenem Recht 1,1 Mio. DM von der Bekl. zurück. Die Zedentin hat diesen Betrag als Bürgin an die Bekl. als Bürgschaftsgläubigerin auf erstes Anfordern gezahlt und anschließend die Kl. in gleicher Höhe als Rückbürgin in Anspruch genommen.

Die Bekl. hat die N. GmbH als Generalunternehmerin mit der Errichtung von 91 Reihen- und Doppelhäu sern sowie eines Mehrfamilienhauses in drei Bauabschnitten beauftragt. Die VOB/B ist vereinbart worden. Die Häuser sind errichtet und abgenommen worden.

Nach dem Generalunternehmervertrag hatte die N. GmbH (im folgenden: Hauptschuldnerin) Bürgschaften zu stellen, unter anderem zur Sicherung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung. § 5 Nr. 3 Abs. 2 des Vertrages bestimmt dazu:

"Für die Dauer der Gewährleistungsfrist wird ein Sicherheitseinbehalt von 5 % einbehalten, Zug um Zug ablösbar gegen Aushändigung einer Gewährleistungsbürgschaft ...; wird eine solche Gewährleistungs bürgschaft vom Auftragnehmer nicht gestellt, erfolgt die Auszahlung nach Ablauf der Gewährleistungs frist."

§ 13 Nr. 2 lautet:

"Zur Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung übergibt der Auftragnehmer dem Auftraggeber bei der Abnahme eine Bankbürgschaft als Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der vereinbarten Bruttovergütung für die Dauer der Gewährleistungszeit.

Solange eine solche Gewährleistungsbürgschaft vom Auftragnehmer nicht gestellt worden ist, kann der Auftraggeber die letzte Rate eines Bauabschnittes in Höhe von 5 % der vereinbarten Bruttovergütung einbehalten. Hinsichtlich dieses Einbehalts hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine Verzinsung in Höhe von 5 %."

Nach § 13 Nr. 4 sollten die Bürgschaften die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern enthalten.

Die A.bank (Zedentin) hat im August 1993 und im April 1994 insgesamt drei Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern im Gesamtumfang von 1,1 Mio. DM übernommen. Nachdem die Hauptschuldnerin Ende Oktober 1994 in Konkurs gefallen war, hat die Bekl. Anfang November 1994 den verbürgten Ge samtbetrag bei der Zedentin angefordert.

Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung mit der Begründung stattgegeben, die Gewährleistungs bürgschaften hätten nicht in Anspruch genommen werden dürfen, weil auf Zahlung gerichtete Gewährlei stungsansprüche mangels Aufforderungen und Fristsetzungen zur Mängelbeseitigung nicht bestünden. Auf die Berufung der Bekl. hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kl.

Die Revision ist begründet.

I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die von der Bekl. behaupteten Mängel vorliegen. Es hält den Zahlungsanspruch davon unabhängig für unbegründet.

Die Kl. habe keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Zedentin habe nicht ohne Rechts grund gezahlt und der Rechtsgrund sei auch nicht nachträglich weggefallen. Die Bürgschaftsverträge seien wirksam. Die für Bürgschaften auf erstes Anfordern nötigen Erklärungen seien abgegeben worden. Auch die Vereinbarung im Generalunternehmervertrag über die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft sei wirksam. Ferner fehle der Rechtsgrund für die Zahlung der Zedentin nicht etwa des halb, weil Gewährleistungsansprüche der Bekl. noch nicht festgestellt seien. Nach dem Bürgschaftsver trag könne die Bürgschaftssumme unabhängig von solchen Ansprüchen angefordert werden. Deshalb liege auch kein Rechtsmißbrauch durch die Bekl. vor.

Der Anspruch der Kl. auf Rückgabe nicht verbrauchter Sicherheiten sei nicht fällig. Er könne gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B erst nach Ablauf der im Generalunternehmervertrag vereinbarten fünfjährigen Gewährlei stungsfrist geltend gemacht werden. § 17 Nr. 8 VOB/B sei maßgeblich, da die Bürgschaften noch nicht verwertet worden seien. Die bloße Anforderung der Bürgschaftsbeträge sei keine Verwertung dieser Si cherheiten. Nach dem Generalunternehmervertrag wäre die Bekl. auch zu einem Sicherheitseinbehalt berechtigt gewesen. Dieser hätte, soweit nicht für Gewährleistung verbraucht, erst mit Ablauf der Ge währleistungsfrist herausverlangt werden können. Der Generalunternehmervertrag sei so zu verstehen, daß die Bürgschaften auf erstes Anfordern die Bekl. erkennbar ebenso wie der Sicherheitseinbehalt hät ten absichern sollen. Die Bürgschaftsbeträge hätten in gleicher Weise wie der Sicherheitseinbehalt zur Verfügung stehen sollen, ohne daß eine Rückforderung während der Gewährleistungsfrist habe durch setzbar sein sollen. Eine ausdrückliche Beschränkung des Rechts zum Anfordern der Bürgschaften auf den Fall bereits entstandener Zahlungsansprüche sei nicht vereinbart worden.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.

1. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der mit der Klageforderung geltend gemachte Rückforderungsanspruch dem deutschen Recht unterliegt. Für das Bürgschaftsverhältnis und einen et waigen Ausgleich zwischen der Zedentin und der Bekl. ist das deutsche Recht maßgeblich, weil das Rechtsverhältnis zwischen ihnen keine Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates aufweist (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die Abtretung an die in Dänemark ansässige Kl. hat keinen Einfluß auf das für die Forderung maßgebliche Recht. Im Falle der Abtretung einer Forderung an einen im Ausland ansässigen Zessionar unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen dem Zessionar und dem Schuldner dem Recht der abgetretenen Forderung (Art. 33 Abs. 2 EGBGB).

b) Entgegen der Rüge der Revision nimmt das Berufungsgericht ferner zu Recht an, daß die Bürgschafts verträge und die Vereinbarung im Generalunternehmervertrag über die Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern wirksam sind. Eine Inhaltskontrolle der Sicherungsvereinbarung nach § 9 AGBG kommt nicht in Betracht. Anhaltspunkte für eine formularmäßige Vereinbarung fehlen. Deshalb war das Beru fungsgericht auch nicht verpflichtet, die Kl. darauf hinzuweisen, daß die Regelung nach § 9 AGBG un wirksam sein könnte, falls es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte.

2. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts hat die Kl. auf der Grundlage der bisherigen Fest stellungen einen Anspruch auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gegen die Bekl.

a) Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, daß die formell ordnungsgemäße Anforderung der Bürg schaftssumme in der Sache nicht gerechtfertigt war. Die Hauptschuldnerin hat sich dazu verpflichtet, der Bekl. Bürgschaften "zur Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung" zu übergeben. Die Zedentin hat der Kl. entsprechende Bürgschaften gestellt. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Bekl. Gewährleistungsansprüche gegenüber der Hauptschuldnerin hat und ob überhaupt Mängel an deren Werk gegeben sind. Die Kl. hat beides bestritten, so daß revisionsrechtlich von einem mangelfreien Werk aus zugehen ist.

b) Soweit die Bekl. die Bürgschaftssumme angefordert und erhalten hat, obwohl der materielle Bürg schaftsfall nicht vorlag, kann die Kl. nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Bürgschaftssumme im Rückforderungsprozeß zurückverlangen (BGH, Urteil vom 2. Mai 1979 - VIII ZR 157/78, BGHZ 74, 244, 248; Urteil vom 24. November 1983 - IX ZR 2/83, ZIP 1984, 32, 34; Urteil vom 9. März 1989 - IX ZR 64/88, BauR 1989, 342; Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91, ZfBR 1992, 164 = BauR 1992, 373, 376).

c) Ihr Anspruch ist begründet, weil die Bekl. nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt war, die Bürg schaften zu verwerten.

aa) Ein Gläubiger darf den Bürgschaftsbetrag grundsätzlich nur anfordern, wenn die gesicherte Hauptver bindlichkeit besteht und der von den Werkvertragsparteien vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungs fall eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 407 = NJW 1984, 2456, 2457 = ZfBR 1984, 185, 186). Unter welchen Umständen ein Bürgschaftsgläubiger im Verhältnis zum Auftragnehmer eines Werkvertrags als Sicherungsgeber berechtigt ist, eine Gewährlei stungsbürgschaft geltend zu machen, richtet sich nach der ausdrücklichen oder auch stillschweigenden Sicherungsvereinbarung im Werkvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168, 170). Fehlt im Vertrag eine ausdrückliche Regelung des Sicherungsfalls, dann ist sie im Wege ergänzender Auslegung unter Berücksichtigung des Zwecks der Besicherung und des Inhalts der vereinbarten Sicherheit zu ermitteln.

bb) Der Generalunternehmervertrag enthält nur unvollständige Regelungen über Sicherheiten und deren Inanspruchnahme. Die maßgeblichen §§ 5 und 13 sind nicht genau aufeinander abgestimmt. Darüber hinaus fehlen besondere Bestimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen die Gewährleistungs bürgschaften verwertet werden dürfen, also Bestimmungen zum Sicherungsfall. Die danach erforderliche Vertragsauslegung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft vorgenommen, so daß der Senat nicht an sie gebunden ist. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut und den Sinn der Vertragsklauseln über die Si cherheiten nur unvollständig gewürdigt, und es hat die nötige ergänzende Vertragsauslegung zur Frage unterlassen, wann der Sicherungsfall gegeben ist. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die Auslegung selber vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daß nach der im Generalunterneh mervertrag enthaltenen Sicherungsabrede zwischen der Bekl. und der Hauptschuldnerin die Bürgschafts summe nur im Sicherungsfall angefordert werden darf. Dieser ist erst gegeben, wenn die Bekl. einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat. Damit ist im Generalunternehmervertrag nichts anderes vereinbart, als ein im Sicherungsrecht allgemein geltender Grundsatz, der beispielsweise für das Pfandrecht klarstellend in § 1228 Abs. 2 BGB geregelt ist (vgl. Thode, ZfJR 2000, 165, 171 f.).

(1) §§ 5 und 13 des Generalunternehmervertrages sehen zwei verschiedene Sicherheiten vor, den Einbe halt und die Bürgschaft. Der einheitliche Zweck beider Sicherheiten ist die "Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung". Danach soll die Bürgin dafür einstehen, daß die finanziellen Mittel für diese Deckung vorhanden sind. Diese Situation kann sich erst ergeben, wenn sich Werkmängel gezeigt haben, wenn ferner die Hauptschuldnerin ihrer Nachbesserungspflicht nicht nachgekommen ist und die Bekl. einen Anspruch auf Zahlung, beispielsweise eines Vorschusses oder der Mängelbeseitigungskosten hat. Erst dann kann sich die Frage stellen, ob die Hauptschuldnerin zur Zahlung bereit und in der Lage ist, oder ob die bürgende Zedentin mit ihrer Zahlung an die Stelle der an sich verpflichteten Hauptschuldnerin treten muß.

(2) Dieses Verständnis der Sicherungsvereinbarung wird dadurch bestätigt, daß eine Befugnis der Bekl., die Bürgschaftssumme unabhängig von einem auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch anzufordern, die werkvertraglichen Rechte und Pflichten aus dem Generalunternehmervertrag in ent scheidenden Punkten zum Nachteil der Hauptschuldnerin abändern würde. Die Bekl. könnte dann einseitig einen auf Geld gerichteten Anspruch ohne die nach § 13 Nr. 5 bis 7 VOB/B erforderlichen Voraussetzun gen durchsetzen.

(3) Die Funktion des vereinbarten Wahl- und Austauschrechtes der Hauptschuldnerin bestätigt diese Auslegung.

Das Recht zur Bestimmung, welche der beiden vorgesehenen Sicherheiten gestellt wird, steht nicht der beklagten Gläubigerin, sondern der Hauptschuldnerin zu. Diese kann wählen, ob sie mit dem Sicherheit seinbehalt Einbußen an Liquidität hinnehmen und insoweit das Insolvenzrisiko tragen will, oder ob sie eine Bürgschaft vorzieht, wodurch auch ihrem Bedarf an Sicherheit und Liquidität Rechnung getragen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Liquiditätsinter esse der Hauptschuldnerin darf bei der Auslegung der Sicherungsabrede nicht außer Betracht bleiben (zum Austauschrecht nach § 17 VOB/B vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195, 198). Es verbietet ein Verständnis dahingehend, daß der ordnungsgemäß durch die Bürgschaft er setzte Sicherheitseinbehalt im Ergebnis sogleich zurückgeholt wird.

(4) Auch die Zinsvereinbarung in der Sicherungsabrede zeigt, daß im Gegensatz zur Auffassung des Beru fungsgerichts die Bekl. sich nicht mit Hilfe der Bürgschaft so stellen darf, als wäre ein von Zahlungsan sprüchen unabhängiger Sicherheitseinbehalt bei ihr verblieben. Der Einbehalt ist nach § 13 Nr. 2 des Generalunternehmervertrages mit 5 % zu verzinsen. Für den aus der Bürgschaft erlangten Betrag be steht eine solche Verpflichtung nicht. Diese Regelung würde, wenn die Bekl. die Bürgschaftssumme ebenso wie den Sicherheitseinbehalt ohne zugrundeliegenden Zahlungsanspruch erlangen könnte, zu widersinnigen Ergebnissen führen. Die Hauptschuldnerin verlöre mit ihrer Wahl, eine Bürgschaft zu stel len, ihren Zinsanspruch und müßte auch noch Avalzinsen aufwenden, obwohl ihre Liquidität unverändert eingeschränkt bliebe. Das widerspricht ihrem mit der Zinsklausel anerkannten Interesse.

(5) Daß die Hauptschuldnerin sich in derselben Sicherungsvereinbarung verpflichtet hat, die Sicherung durch Bürgschaft in der besonderen Form der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, erlaubt kein anderes Auslegungsergebnis. Die Eigenart der Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern er schöpft sich darin, daß der Bürge verspricht, von Fällen des Rechtsmißbrauchs abgesehen, zunächst keine Einwände gegen die Anforderung der Bürgschaftssumme zu erheben, also zu zahlen und Einwände erst später in einem Rückforderungsprozeß geltend zu machen (BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 IX ZR 57/91, BauR 1992, 373 = ZfBR 1992, 164 m.w.N.). Für die Beurteilung, ob der Sicherungsfall eingetreten ist, ist es ohne Bedeutung, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 407 = NJW 1984, 2456, 2457 = ZfBR 1984, 185, 186).

d) Da kein Zahlungsanspruch der Bekl., nicht einmal ein Mangel des Werks der Hauptschuldnerin fest steht, ist davon auszugehen, daß der Sicherungsfall bisher nicht gegeben ist.

Die Bekl. hat die Gewährleistungsbürgschaft gleichwohl verwertet. Die entgegengesetzte Auffassung des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Das Berufungsgericht verwechselt die Verwertung einer Bürgschaft mit der Verwendung der ausgezahlten Bürgschaftssumme. Eine Sicherheit wird verwertet, wenn der Siche rungsnehmer ihren Geldwert realisiert. Das ist mit der Auszahlung der Bürgschaftssumme an die Bekl. geschehen.

e) Der Anspruch auf Rückzahlung entsteht, sobald die Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist. Damit ist zugleich die Fälligkeit gegeben (§ 271 BGB). Ein Zusammenhang mit dem Lauf der Gewährleistungsfrist besteht im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts nicht.

III. Das Berufungsurteil hat somit keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsge richt zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird nunmehr die Gewährleistungsansprüche der Bekl. zu klären und festzustellen haben, ob durch die Bürgschaft gesicherte, auf Zahlung gerichtete Gewährlei stungsansprüche im Zeitpunkt der Verwertung der Bürgschaften bestanden haben oder möglicherweise später entstanden sind.

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