Bloßer Verzug nicht immer ausreichender Kündigungsgrund

Die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs setzt ausnahmsweise eine Mahnung gegenüber dem säumigen Mieter voraus, wenn sich dem Vermieter der Schluß aufdrängen muß, daß die Nichtzahlung der Miete nicht auf Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit beruht.

Mit Vertrag vom 27.11.1988 verpachtete die Kl. der Bekl. den Gastraum, zwei Toiletten und einen Nebenraum im Haus A. in D. auf die Dauer von zehn Jahren zum Betrieb einer Imbißstube. Durch Zusatzvereinbarung vom 10. Januar 1999 wurde die Laufzeit bis zum 31. Dezember 2008 verlängert und der Mietzins auf monatlich 3.230 DM zzgl. einer Nebenkostenvorauszahlung von 200 DM festgesetzt. Im Dezember 1991 schloß die Bekl. mit Zustimmung der Kl. einen Unterpachtvertrag mit ihrer Schwägerin P. über das eingangs bezeichnete Objekt. Diese zahlte in der Folgezeit den von der Bekl. geschuldeten Pachtzins unmittelbar an die Kl. Mit Schreiben vom 24. November und 5. Dezember 2001 kündigte die Kl. das Pachtverhältnis mit der Bekl. fristlos. Zur Begründung gab sie an, es bestehe ein Zahlungsrückstand von elf Monatspachten bzw. ein solcher von 67.140 DM. Die Bekl. widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 27. November 2001. Am 30. November 2001 überwies sie der Kl. einen Betrag von 48.020 DM zwecks Tilgung des Pachtrückstandes.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl. die Bekl. auf Räumung und Herausgabe in Anspruch genommen.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, daß zwar die formellen Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB vorliegen, die Kündigungen der Kl. jedoch wegen der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gegen Treu und Glauben verstießen und daher unwirksam waren.

Es ist allgemein anerkannt (vgl. z. B. OLG Hamm ZMR 1998, 493 und LG Berlin WuM 1997, 216) und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (zuletzt DWW 2002, 260), daß der Vermieter vor einer fristlosen Kündigung ausnahmsweise gehalten ist, den Mieter unter konkreter Darstellung des Zahlungsrückstandes abzumahnen, wenn sich ihm der Schluß aufdrängen muß, daß die Nichtzahlung der Miete nicht auf Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit, sondern auf einem bloßen Versehen und auf sonstigen von ihm nicht zu vertretenden Umständen beruht. Daran hat die Neuregelung des § 543 Abs. 3 Nr. 3 BGB nichts geändert. Fehlt es bei einer derartigen Sachlage an einer Abmahnung, verstößt die Kündigung des Vermieters gegen Treu und Glauben. Ein derartiger Fall ist auch vorliegend gegeben.

Nach dem eigenen Vorbringen der Kl. hat deren Tochter die Bekl. erstmals "Ende September 2001" darüber informiert, daß "ganz erhebliche" Pachtrückstände angefallen waren. Die Annahme der Kl., die Bekl. sei verpflichtet gewesen, sich daraufhin bei ihrer Unterpächterin darüber zu vergewissern, welche Pachtrückstände "konkret" bestanden, teilt der Senat nicht. Vor allem im Hinblick darauf, daß die Zahlungen der Unterpächterin im Einvernehmen mit der Kl. seit längerer Zeit unmittelbar an diese erfolgten und dieser somit genaustens bekannt waren, wäre es deren Sache gewesen, die Bekl. alsbald über die diesbezüglichen Unregelmäßigkeiten in Kenntnis zu setzen. Darüber hinaus oblag es der Kl., die genauen Rückstände gegenüber der Bekl. zu beziffern, weil sie im Gegensatz zu dieser als Zahlungsempfängerin genaue Kenntnis über deren Umfang hatte. Daß zuverlässige Angaben hinsichtlich der offenstehenden Pachtzinszahlungen umgehend zu deren Ausgleich durch die Kl. geführt hätten, zeigt die unmittelbare nach der ersten Kündigung noch am 30.11.2001 veranlaßte "Abschlagszahlung" in Höhe von 48.000 DM. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Bekl. gewillt und in der Lage gewesen wäre, zwecks Vermeidung des Eintritts der Kündigungsvoraussetzungen die der Unterpächterin überlassenen Pachtzinszahlungen wieder selbst an die Kl. zu leisten, wenn sie von den aufgetretenen Unregelmäßigkeiten rechtzeitig in Kenntnis gesetzt worden wäre. Bei dieser Sachlage erschiene es in der Tat rechtsmißbräuchlich, wenn die Kl. das vorübergehende Vorliegen der formellen Kündigungsvoraussetzungen zum Anlaß nehmen könnte, sich aus dem von ihr offenbar als lästig empfundenen Vertragsverhältnis mit der Bekl. zu lösen.

Der Mieter kommt nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch ohne Mahnung mit seinen Mietzahlungen in Verzug, so daß dann eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 543 BGB möglich ist. Aus Treu und Glauben können sich aber Einschränkungen ergeben.

Die Pächterin hatte mit Zustimmung der Klägerin einen Unterpachtvertrag abgeschlossen mit der Regelung, daß die Unterpächterin die Pacht unmittelbar an die Klägerin zahlen sollte. Dies geschah zunächst auch; später entstand ein erheblicher Zahlungsrückstand, von dem die Pächterin nichts wußte. Auf die außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin überwies sie wenige Tage später einen erheblichen Betrag.

Mit Urteil vom 25. März 2004 wies das OLG Düsseldorf die Räumungsklage ab, da hier nach Treu und Glauben die Klägerin vor der fristlosen Kündigung die Pächterin unter konkreter Darstellung des Zahlungsrückstandes hätte mahnen müssen. Der Klägerin hätte sich der Schluß aufdrängen müssen, daß die Nichtzahlung auf einem bloßen Versehen oder auf sonstigen von der Pächterin nicht zu vertretenden Umständen beruhe. Das sei auch hier der Fall, da sich aus dem Verhalten der Beklagten ergebe, daß keine Zahlungsunfähigkeit oder Unwilligkeit vorliege, sondern bloße Unkenntnis über die Rückstände.