Billigkeit der Tarife der Berliner Wasserbetriebe

1. Die Tarife der Berliner Wasserbetriebe unterliegen der richterlichen Billigkeitskontrolle.

2. Jedenfalls im vorliegenden Fall ist nicht dargelegt, dass die BWB gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen hätten. Zweifel an der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen, der Höhe der Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals sowie ein Interessenkonflikt für das Land Berlin (als Miteigentümer) bei der Genehmigung der Tarife sind bloße Spekulation und damit unerheblich.

(Leitsätze der Redaktion)

[...] B. Die Berufung der Bekl. ist zulässig, aber nicht begründet.

I. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Kl. gegen die Bekl. einen Anspruch aus §§ 433, 611 ff., 311 BGB i. V. m. §§ 1 und 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), § 2 der Vertragsbestimmungen für die Wasserversorgung von Berlin (VBW) und § 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in Berlin (ABE) auf Bezahlung von der Höhe nach unstreitigen restlichen 16.405,44 € für Be- und Entwässerungsleistungen hat, die sie für die streitgegenständlichen Grundstücke der Bekl. in der Zeit vom 1.1.2006 bis 30.4.2007 gemäß den sieben Rechnungen vom 9.1.2007, vom 24.1.2007, vom 15.1.2007, vom 7.6.2007, vom 31.7.2007, vom 16.1.2007 und vom 31.7.2007 erbracht hat. Die Bekl. wendet sich mit ihrer Berufung allein gegen die ihrer Ansicht nach unbillige Tariffestsetzung durch die Bekl. und beruft sich auf den Einwand der Verwirkung der geltend gemachten Forderung. Damit dringt sie nicht durch.

1. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der von der Bekl. gegen die Forderungen der Kl. erhobene Einwand der Unbilligkeit gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht durch § 30 AVBWasserV und VBW sowie § 20 ABE ausgeschlossen ist.

a) Es kann dahinstehen, ob man davon ausgeht, dass derartige Einwände von der Klausel nicht erfasst werden (so BGH, Urteil vom 30.4.2003, NJW 2003, 3131 und auch Senatsurteil vom 15.2.2005 - 7 U 140/04 -) oder aber die Einwände als erfasst ansieht, jedoch die Klausel und damit den Ausschluss dieser Einrede wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden für unwirksam erachtet (so BGH, Urteil vom 5.7.2005, NJW 2005, 2919 zu einer vergleichbaren Klausel in den Bedingungen eines Berliner Abfallentsorgungsunternehmens). § 315 Abs. 3 BGB kann nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), und diese Beschränkung gilt gemäß § 310 Abs. 2 BGB auch für Wasserversorgungsunternehmen. Der Einwand der Unbilligkeit der Tariffestsetzung durch den Kunden ist daher in dem gegen ihn eingeleiteten Entgeltprozess zulässig und zu prüfen (so auch VerfGH Berlin, 14.7.2010 - 39/09 -, juris Tz. 45).

b) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass dies auch nicht deshalb anders zu beurteilen ist, weil die den Abrechnungen zugrunde liegenden Tarife gemäß § 4 des Gesetzes zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe (TPrG) und nunmehr § 17 Berliner Betriebe‑Gesetz (BerlBG) in einem bestimmten Genehmigungsverfahren überprüft werden und die Kl. in ihrer Tarifgestaltung nicht mehr frei ist. Auch danach erfolgt eine einseitige Leistungsbestimmung durch die Kl. (KG, aaO., juris Tz. 8 und BGH, NJW 2005, 2919, juris Tz 13).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist die richterliche Billigkeitskontrolle einseitig vorgenommener Entgeltbestimmungen von Unternehmen, die Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, grundsätzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn bei der Festsetzung der Tarife und Entgelte öffentlich‑rechtliche Vorgaben, zu denen auch behördliche Genehmigungsvorbehalte gehören, zu beachten sind (BGH, NJW 1998, 3188 m. w. N.). Vielmehr trifft denjenigen, der die Entgelte einseitig festgesetzt hat, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (BGHZ 115, 311, 322 m. w. N.). Die behördliche Genehmigung nach § 4 TPrG und § 22 BerIBG hat keine privatrechtsgestaltende Wirkung. Danach gelten die beantragten Tarife als genehmigt, wenn die Genehmigungsbehörde nicht innerhalb von drei Monaten nach Eingang des vollständigen Antrags entscheidet. Die fehlende Genehmigung kann aber nur dann privatrechtsgeltende Wirkung entfalten, wenn das Rechtsgeschäft an ein gesetzliches Verbot anknüpft (Palandt/Heinrichs, BGB, 72. Aufl., § 134 Rn. 11a). Das ist hier nicht der Fall, weil die Genehmigung sich nur auf die Tarife, nicht jedoch auf die Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Kunden bezieht.

2. Gleichwohl kann die Berufung der Bekl. keinen Erfolg haben, weil die in dem vorliegenden Rechtsstreit vorzunehmende Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB nicht zu der Feststellung führt, dass die von der Kl. getroffene Bestimmung der Entgelte unbillig ist.

a) Haben die Vertragspartner vereinbart, dass einer von ihnen die Vertragsleistung bestimmen soll, so hat dieser die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen vorzunehmen. Die getroffene Bestimmung ist nach § 315 Abs. 3 BGB für den anderen Teil nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Der Vertragspartner, der sich der Bestimmung durch den anderen unterworfen hat, soll hierdurch gegen willkürliche Vertragsgestaltung geschützt werden. Dieser allgemeine Schutzgedanke ist auch dann heranzuziehen, wenn das Gesetz einer Vertragspartei das unter § 315 BGB fallende Bestimmungsrecht zuweist (BGHZ 126, 109, 120).

b) § 315 Abs. 3 BGB stellt lediglich darauf ab, ob die von dem einen Vertragspartner getroffene Bestimmung der vertraglichen Leistung „der Billigkeit" entspricht, und erfordert damit im Wesentlichen eine Prüfung und Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessenlage nur bei den beiden Vertragspartnern (BGHZ 41, 271, BGHZ 18, 149, 152). Dabei ist nicht nur ein einziges „richtiges" Ergebnis denkbar. Dem Bestimmungsberechtigten steht ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB mit dem dortigen Hinweis auf die Billigkeit gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, NJW‑RR 1991, 1248).

c) Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit liegt bei der Kl. Wenn die Kl. ihrer Darlegungs- und Beweislast aber entsprochen hat, genügt es nicht, dass die Bekl. die Billigkeit der Tarife schlicht bestreitet. Es ist vielmehr ihre Sache, diese im Einzelnen zu entkräften (vgl. BGH, NJW 2003, 3131; NJW 1987, 1828).

An die Darlegungslast der Kl. für die Überprüfung der Entgelte auf ihre Billigkeit sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Soweit es sich um Standardleistungen handelt, ist der Versorgungsträger insbesondere nicht verpflichtet, die von ihm verlangten Pauschalen im Einzelnen aufzuschlüsseln. Hinreichend sind insoweit nachvollziehbare Ausführungen dazu, dass die Entgelte sachgerecht sind, darin insbesondere keine leistungsfremden Kosten „versteckt" werden. Die Substantiierung der Billigkeit einer Preisbestimmung, die der Versorgungsträger gemäß § 315 BGB getroffen hat, erfordert regelmäßig, dass er seine Preiskalkulation offen legt (BGH, MDR 1992, 346).

Angesichts der gesetzlichen Vorgaben und dem Genehmigungsvorbehalt entsprechen die Tarife jedenfalls dann der Billigkeit, wenn sich die Kl. bei der Ermittlung der Tarife für Be‑ und Entwässerung an die Regelungen im TPrG bzw. im BerIBG und der Wassertarifverordnung (WTVO) gehalten und keine Fehler gemacht hat, die betriebswirtschaftlichen Grundsätze mit der Folge zuwiderlaufen, dass das Kostendeckungsprinzip in § 3 Abs. 1 TPrG bzw. § 16 BerIBG nicht beachtet wird und die Wasserbetriebe damit einen Gewinn machen, der nicht mehr als angemessen im Sinne des § 6 TPrG bzw. des § 3 BerIBG angesehen werden kann. Diese Vorgaben sind als maßgeblich zugrunde zu legen. Sie sind entsprechend der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Berlin vom 14.7.2010 - 29/07 - als verfassungsgemäß anzusehen.

d) Vorliegend hat die Kl. ihre Abwasserentgeltkalkulationen und ihre Wassertarifkalkulationen für die Jahre 2006 und 2007 eingereicht und ausreichend erläutert. Sie hat außerdem drei Gutachten der WIBERA Wirtschaftsberatung AG (im Folgenden: WIBERA) zur Prüfung der Tarifkalkulation der Kl. für diese Jahre vorgelegt, mit denen die betriebswirtschaftliche Richtigkeit ihrer Kalkulationen in wesentlichen Punkten bestätigt wird. Außerdem hat sie für diese Jahre vier Genehmigungsbescheide der zuständigen Senatsverwaltungen eingereicht. Damit hat die Kl. ihrer Darlegungs- und Beweislast entsprochen.

e) Es wäre nun Sache der Bekl. gewesen, im Einzelnen aufzuzeigen, in welchen Punkten die Kl. gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen hat, die ihr einen unbilligen Vorteil verschaffen, weil damit das Kostendeckungsprinzip verlassen und der Gewinn unangemessen erhöht wird. Dies ist nicht geschehen.

Durchgreifende Anhaltspunkte für derartige Fehler bei der Tarifbestimmung hat die Bekl. nicht dargetan, so dass der Senat offen lassen kann, ob der Genehmigung durch die zuständige Senatsverwaltung indizielle Wirkung für die Billigkeit zukommt (ebenso offengelassen von BGHZ 154, 5,10). Die von der Bekl. vorgebrachten Beanstandungen sind weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit geeignet, die von der Kl. dargelegte Billigkeit ihrer Tarife im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze in Frage zu stellen.

aa) Die Bekl. rügt, dass die Verzinsung des sogenannten betriebsnotwendigen Vermögens nicht sachgerecht sei, weil sie zu wenig Abzugskapital berücksichtige und Zweifel an der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen bestehen. Dies greift nicht.

Zutreffend hat die Kl. darauf hingewiesen, dass bereits der Verfassungsgerichtshof Berlin erkannt hat, dass die Regelungen zur Anknüpfung der Abschreibungen an Wiederbeschaffungszeitwerte und die kalkulatorische Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals betriebswirtschaftlichen Grundsätzen entsprechen und auch sonst nicht sachwidrig sind (Beschluss vom 14.7.2010 - 39/09 - juris Tz. 60). Die Einhaltung dieser Berechnungsgrundsätze und die Verzinsung entsprechend der Verordnung über die angemessene Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals hat die Kl. schlüssig dargetan. Die Bekl. hat dagegen keine konkreten Anhaltpunkte dafür aufgezeigt, dass und wo die Kl. gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen hat, das Äquivalenzprinzip verlassen oder den Gewinn unangemessen zu ihren Gunsten erhöht haben soll. Es fehlt jede konkrete Auseinandersetzung mit dem Zahlenwerk der Kl.

Dass sich die Bekl. aus eigener Sachkenntnis dazu nicht in der Lage sieht, die übergebenen Unterlagen im Einzelnen zu prüfen, weil die Bilanzen, die Erfolgspläne und auch sonstige Unterlagen nicht vorliegen, entlastet sie nicht davon, sich zumindest im Übrigen mit den vorliegenden Unterlagen konkret auseinanderzusetzen und darzulegen, warum welcher Ansatz unbillig sein soll. Die Bezugnahme auf die jüngsten Maßnahmen des Bundeskartellamtes, die zudem nicht die hier streitgegenständlichen Tarife 2006/2007 betreffen, und die darauf gestützte „Unterstellung" einer Überhöhung auch dieser Tarife reicht dafür ebenso wenig aus wie der Vergleich mit den Gebühren anderer Städte. Der Umstand, dass andere Städte günstigere Gebühren haben, lässt nicht den Rückschluss darauf zu, dass und in welchem Maße die auf den gesetzlichen Vorgaben basierende Kostenkalkulation der Kl. unbillig sein könnte, zumal die Preiskalkulation von den verschiedensten Faktoren, u. a. auch vom jeweiligen Wasserverbrauch der Bevölkerung und dem notwendigen Investitionsvolumen abhängt (ebenso KG, Urteil vom 25.6.2011 - 11 U 12/10 -).

Daran ändern auch nichts die von der Bekl. zitierten Pressemitteilungen des Berliner Wassertischs. Soweit die Bekl. in der Berufung rügt, dass die Kl. bei der Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals einen unzulässigen Aufschlag von 2 % auf den Zinssatz für zehnjährige Bundesanleihen vornehme, kann die Verspätungsrüge der Kl. dahinstehen, denn auch diese - ebenfalls nur vermutete - Behauptung greift nicht.

Die Verzinsung ist in § 16 Abs. 5 BerlBG geregelt. Die Zinshöhe wird dem entsprechend vom Senat jährlich durch Rechtsverordnung festgelegt. Danach wurde für 2006 ein Zinssatz von 6,9 % und für 2007 ein solcher von 7,3 % festgesetzt. Diese Zinssätze sind nach der vorgelegten Kalkulation und den Prüfberichten der WIBERA auch eingehalten worden. Dass in diesen Zinssätzen unzulässige Aufschläge von 2 % enthalten sind, vermag der Senat dem Vortrag der Bekl. nicht zu entnehmen. Die Kl. hat zur Rechtfertigung der Zinsberechnung auf die Tarifkalkulationen vom 4. und 5.11.2004 verwiesen. Den dort dargelegten Ausführungen zur Ermittlung des Mindestzinssatzes (6,235 %) und der Referenzzinsspanne (8,0‑9,2 %) per Gutachtenstichtag 5.11.2004 ist die Bekl. ebenfalls nicht substantiiert entgegengetreten. Die durch Rechtsverordnung festgesetzten Zinssätze bewegen sich in diesem Rahmen und geben keinen Anlass zu der Annahme, es könnte ein unzulässiger Zinsaufschlag von 2 % in die Preise einkalkuliert worden sein. Auch die vom damaligen Wirtschaftssenator Wolf eingeholten Gutachten von PriceWaterhouseCoopers vom 11.11.2004 und 5.9.2006 bestätigen in etwa diese Rahmenbedingungen und geben jedenfalls keinen Anlass für die Annahme einer unbilligen Überhöhung von 2 % der per Rechtsverordnung festgesetzten Zinsansätze.

bb) Soweit die Bekl. in der Berufung wegen der Teilprivatisierung auf einen Interessenkonflikt des Landes Berlin bei der Tarifgenehmigung verweist, ergeben sich daraus keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit der Tarife und eines möglichen Gewinns wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Berechnungsvorgaben. Wie bereits erwähnt, hat der Verfassungsgerichtshof Berlin festgestellt, dass die gesetzliche Regelung der Kalkulationsgrundlagen verfassungsgemäß ist (Beschluss vom 17.7.2010 - 39/09 -). Dies gilt auch für die Genehmigungsregelung, zumal damit lediglich eine Überprüfung der Einhaltung der nicht zu beanstandenden Kalkulationsvorgaben verbunden ist. Die von der Bekl. geäußerten Zweifel stellen sich demgegenüber als bloße Spekulation dar.

Wenn sich die Bekl. bei der Preisgestaltung an den gesetzlichen Vorgaben des TPrG bzw. des BerlBG orientiert, ist das auch unter Berücksichtigung der den Gesellschaftern zustehenden Gewinne im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht zu beanstanden. Es mag unbillig sein, dass das Land Berlin die Wasserversorgung privatrechtlich organisiert und den beteiligten Gesellschaftern möglicherweise erhebliche Gewinne zugesichert hat. Das betrifft aber nicht das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Nur dessen Billigkeit unterliegt der gerichtlichen Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB (vgl. BGH, NJW 2007, 2540, juris Tz. 27).

Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass die Kl. gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen hat, die ihr einen Vorteil verschaffen, weil damit das Kostendeckungsprinzip in § 16 BerIBG verlassen wird und der Gewinn unangemessen erhöht wird. Stehen die kalkulatorischen Überlegungen der Kl. nicht außerhalb jeglicher betriebswirtschaftlicher Grundsätze, sind sie mithin vertretbar, besteht kein Anlass zu der Annahme, die Tarife seien unbillig. Davon ist hier auszugehen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Tariffestsetzung der Kl. gegen Bestimmungen des Berliner Landesrechts verstößt. Auch deshalb kann nicht festgestellt werden, dass die Tarife der Kl. unbillig wären und deshalb eine gerichtliche Bestimmung durch Urteil gemäß § 315 Abs. 3 BGB getroffen werden müsste.

Mit zutreffender Begründung, der der Senat folgt, hat das Landgericht schließlich auch eine Verwirkung der streitgegenständlichen Zahlungsansprüche verneint. (wird ausgeführt)

Dass das Bundeskartellamt die Berliner Wasserpreise per Verfügung gesenkt hat, beeindruckt das Kammergericht nicht. Dass die Eigentümer, wozu auch das Land Berlin gehört, Gewinne machen wollen und so ein Interessenkonflikt für das Land Berlin bei der Genehmigung der Tarife nahe liegt, auch nicht. Das reiche alles nicht zur Feststellung der Unbilligkeit vor Gericht.

Die Eigentümerin sollte den BWB über 16.000 € zahlen und berief sich auf eine Unbilligkeit der Tarife. Sie nahm Bezug auf das vom Bundeskartellamt eingeleitete Verfahren und rügte die Höhe der Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals sowie der Abschreibungen.

Mit Urteil vom 22. Februar 2013 folgte das Kammergericht dem nicht und verwies auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Berlin, wonach die Tarife den gesetzlichen Vorgaben und betriebswirtschaftlichen Grundsätzen entsprächen. Die Einwendungen der Eigentümerin hinsichtlich des unzulässigen Verzinsungsaufschlags seien eine bloße Vermutung, wie auch die Zweifel wegen des Interessenkonflikts des Landes Berlin eine bloße Spekulation darstellten. Dass bei der Teilprivatisierung das Land Berlin den Gesellschaftern möglicherweise erhebliche Gewinne zugesichert habe, betreffe nicht das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien und spiele keine Rolle für die Billigkeitsprüfung.