Beweisverfahren

Beweisverfahren; Streitverkündung; Verjährungsunterbrechung

a) Die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren ist zulässig.

b) Sie hat zur Folge, daß dem Streitverkündeten das Ergebnis der Beweisaufnahme entsprechend § 68 ZPO in einem nachfolgenden Prozeß entgegengehalten werden kann.

c) Sie hat ferner entsprechend § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB verjährungsunterbrechende Wirkung.

II. 2. Das Feststellungsinteresse der Kl. nimmt das Berufungsgericht nur im Ergebnis zu Recht an.

Der Ansicht des Berufungsgerichts, der Kl. habe kein einfacherer Weg zur Unterbrechung der Verjährung zur Verfügung gestanden, kann allerdings nicht zugestimmt werden. Die Kl. hatte als Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren die Möglichkeit, ihrer Subunternehmerin, der Bekl. dieses Verfahrens, mit der Folge der Unterbrechung der Verjährung (§§ 209 Abs. 2 Nr. 4, 215 BGB) den Streit zu verkünden.

In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob eine Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren zulässig ist (bejahend z. B. OLG Frankfurt BauR 1995, 426; OLG Koblenz MDR 1994, 619; OLG Köln NJW 1993, 2757 = BauR 1993, 249 = MDR 1993, 575; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 18 Rdn. 90; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., S. 15, Rdn. 49; Thomas BauR 1992, 299; Wirth, BauR 1992, 300; Weise, Praxis des selbständigen Beweisverfahrens, S. 91 ff.; ablehnend OLG Hamm OLGR 1992, 113; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; LG Stuttgart BauR 1991, 512; Kleine Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, S. 914, § 17 Rdn. 10; Cuypers NJW 1994, 1985, 1991; MünchKomm-ZPO/Schreiber § 485 Rdn. 22).

Die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren ist zulässig. Das seit 1991 geltende Recht will Prozesse vermeiden, mindestens aber den Gang der Verfahren erleichtern und beschleunigen (Zöller/Herget, ZPO, 19. Aufl., vor § 485 Rdn. 2). Insbesondere sollen nicht mehrfache Beweisaufnahmen wegen des gleichen Gegenstandes mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen durchgeführt werden. Diese Grundgedanken der neuen gesetzlichen Regelung legen es nahe, die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren zuzulassen, obwohl eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt.

Die Gegenmeinung stützt sich vor allem darauf, daß das selbständige Beweisverfahren kein Rechtsstreit im Sinne von § 72 Abs. 1 ZPO sei (vgl. nur OLG Hamm OLGR 1992, 113, 114; LG Stuttgart BauR 1991, 512, 513; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier aaO.; Cuypers aaO.; MünchKomm-ZPO/Schreiber aaO.). Eine Interventionswirkung (§ 68 ZPO) könne zudem gar nicht eintreten, da sich das selbständige Beweisverfahren in der bloßen Feststellung von Tatsachen durch Beweisaufnahme erschöpfe (in diesem Sinne etwa OLG Hamm aaO.; LG Stuttgart aaO.; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier aaO., S. 915, § 17 Rdn. 10; Cuypers aaO.). Das steht einer analogen Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung indessen nicht entgegen. Zweck der Streitverkündung ist es, einem Dritten die Einflußnahme auf einen zwischen anderen Parteien anhängigen Prozeß durch Unterstützung einer Partei zu ermöglichen, wenn sich die Entscheidung des Verfahrens auf seine Rechtsstellung auswirken kann. Die Regelungen der §§ 66 ff. ZPO gewährleisten zunächst das rechtliche Gehör, dienen aber auch wie die Neuregelung der §§ 485 ff. ZPO der Vermeidung widersprüchlicher Prozeßergebnisse und der Verringerung der Zahl der Prozesse. Außerdem kann die Beteiligung des Dritten die Aufklärung des Sachverhalts wesentlich fördern (MünchKomm-ZPO/Schilken, § 66 Rdn. 1). Diese Gesichtspunkte sind für das selbständige Beweisverfahren genauso von Bedeutung wie für den Hauptprozeß. Daß § 72 Abs. 1 ZPO von einem Rechtsstreit spricht, steht der entsprechenden Anwendung der Vorschrift auf das selbständige Beweisverfahren nicht entgegen. Abgesehen davon, daß das selbständige Beweisverfahren in der Regel ein kontradiktatorisches Verfahren zwischen Antragsteller und Antragsgegner ist (Schilken, ZZP, 92, 238, 260; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl. S. 15 Rdn. 49; Weise aaO. S. 4 Rdn. 9), entspricht die analoge Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung auch dem Willen des Gesetzgebers. Im Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum Entwurf des Rechtspflege-Vereinfachungsgesetzes (BT-Drs. 11/8283, IV zu Art. I, zu Nr. 31 a - neu = S. 49) ist ausgeführt, der Ausschuß habe die Ergänzung der Vorschriften über das selbständige Beweisverfahren mit Rücksicht auf die wünschenswerte Möglichkeit der Streitverkündung nicht für erforderlich gehalten, weil zu erwarten sei, daß die Rechtsprechung in diesen Fällen die §§ 66 ff. ZPO entsprechend anwende.

Die analoge Anwendung hat zur Folge, daß dem Streitverkündeten das Ergebnis der Beweisaufnahme entsprechend § 68 ZPO in einem nachfolgenden Prozeß entgegengehalten werden kann.

Die danach zulässige Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren hat nach § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB verjährungsunterbrechende Wirkung. Die Vorschrift spricht zwar nur von der Streitverkündung in dem Prozesse, von dessen Ausgang der Anspruch abhängt. Sie meint aber damit die in § 72 ZPO bezeichnete Abhängigkeit (Soergel/Walter, BGB, 12. Aufl. § 209 Rdn. 25). Die beiden Vorschriften stehen in einem korrespondierenden Verhältnis. Die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung auf das selbständige Beweisverfahren begründet deshalb zugleich die entsprechende Anwendung von § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Alle Gründe, die für die Zulässigkeit einer Einbeziehung des Dritten durch Streitverkündung sprechen, sprechen zugleich für deren verjährungsunterbrechende Wirkung.

Der allein auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Feststellungsklage würde nach diesen Grundsätzen das Feststellungsinteresse fehlen. Das Feststellungsinteresse der Kl. ist trotzdem zu bejahen. Es war ihr aufgrund der bisher uneinheitlichen Rechtsprechung nicht zuzumuten, sich auf die Wirkung der Streitverkündung im inzwischen abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahren zu verlassen.

Es geht um die Frage der Zulässigkeit der Streitverkündung im Selbständigen Beweisverfahren (früher Beweissicherungsverfahren). Kaum ein Thema wurde in den letzten Jahren im privaten Baurecht so kontrovers diskutiert. Es ging soweit, daß unterschiedliche Senate bei demselben Oberlandesgericht gegensätzlich entschieden haben. Geradezu aufgelebt ist der Streit durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz, das zum 1. April 1994 eine Änderung der Zivilprozeßordnung gebracht hat. Damals wurden auch die hier zu besprechenden Vorschriften geändert. Seitdem spricht man nicht mehr vom Beweissicherungsverfahren, sondern vom Selbständigen Beweisverfahren. Im Rahmen der damaligen Novellierung hatte man allerdings verabsäumt, eine Regelung über die Zulässigkeit der Streitverkündung zu treffen.

Für nahezu alle am Bau Tätigen stellt sich irgendwann einmal die Frage, wie man sich verhalten soll, wenn man von Vertragspartnern in Anspruch genommen wird, jedoch die Möglichkeit besteht, die drohende Haftung auf einen Dritten zu verlagern. Denkbar sind die Fälle des Generalunternehmers, der von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird, der eigentliche Schadensverursacher aber sein Subunternehmer ist. Gleiches gilt im Verhältnis zwischen Auftragnehmer jeglicher Art und dem für das Bauvorhaben zuständigen Architekten. Ebenso treten diese Fälle auf im Verhältnis verschiedener Architekten/Ingenieure, d. h. der Sonderfachleute untereinander. Künftig werden sich zusätzlich Konstellationen ergeben, bei denen der Projektsteuerer in diesen Haftungsverbund mit einbezogen ist.

Bei all diesen Fallkonstellationen stellt sich die Frage, wie die möglicherweise letztendlich "Schuldigen" in das Ausgangs-Streitverkündungsverfahren mit einbezogen werden können. In einem "ordentlichen Prozeß" wäre dies ohne weiteres möglich (§§ 64 ff. ZPO). Im Ergebnis kann ein Kläger oder ein Beklagter in einem Verfahren jederzeit einen Dritten durch die Streitverkündung in den Prozeß mit einbeziehen. Folge hiervon ist, daß die in dem anhängigen Prozeß festgestellten Ergebnisse weitgehend auch gegenüber dem Dritten gelten. Dieser kann sich in einem Folgeprozeß - im Regelfall im Rückgriffsprozeß - nicht auf die Position zurückziehen, daß die Ergebnisse des ersten Verfahrens unrichtig seien.

Jeder, der am Bau tätig ist, weiß, daß regelmäßig darüber Streit herrscht, welcher der für die Erstellung des Bauwerks Zuständigen für einen Mangel verantwortlich ist. In den seltensten Fällen meldet sich ein Auftragnehmer freiwillig, sei es der Handwerker oder der Architekt/Ingenieur, und gesteht ein, daß er einen Mangel verursacht hat.

Gerade aber um diese in der Praxis täglich streitige Frage abzuklären, wer denn nun letztendlich Verursacher ist und wer deshalb zur Nachbesserung bzw. zum Schadensersatz verpflichtet ist, wird das Selbständige Beweisverfahren eingeleitet. Der dabei vom Gericht beauftragte Sachverständige soll herausfinden, wem der jeweilige Mangel anzulasten ist. Was geschieht aber nun, wenn beispielsweise ein Subunternehmer von einem Generalunternehmer mit einem Selbständigen Beweisverfahren überzogen wird, dabei jedoch - aus welchen Gründen auch immer - andere Subunternehmer, die ebenfalls für den Mangel verantwortlich sein könnten, nicht miteinbezogen wurden. Gleiches gilt für die Frage der Einbeziehung des Architekten/Ingenieurs. Zusätzlich zeigt sich diese Problematik dann, wenn der Auftraggeber hinsichtlich der Verantwortlichkeit eines Mangels zwischen bestimmten Auftragnehmern und dem Architekten zu unterscheiden hat. Oftmals ist es so, daß beide für einen Mangel verantwortlich sind. Strittig sind dabei lediglich die jeweiligen Haftungsquoten. So kann ein Mangel beispielsweise auf einem Planungsfehler beruhen, der Unternehmer dafür jedoch mitverantwortlich sein, weil er diesen Mangel bei Ausführung der Arbeiten hätte erkennen müssen. Umgekehrt sind Fälle denkbar, bei denen zwar kein Planungsfehler vorliegt, der Architekt die fehlerhafte Ausführung des Unternehmers im Rahmen seiner Objektüberwachung jedoch hätte erkennen müssen.

In all diesen Fällen ist der vom Auftraggeber mit einem Selbständigen Beweisverfahren überzogene Haftungsschuldner daran interessiert, auch den anderen Beteiligten mit in das Verfahren einzubeziehen. Aus diesem Grunde haben nahezu alle Beteiligten gewünscht, daß auch im Selbständigen Beweisverfahren die Streitverkündung zulässig ist.

Klarheit durch den BGH

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun mit Urteil vom 5. Dezember 1996 im Sinne der Praxis bejahend entschieden. Dabei ist außerhalb der üblichen Routine einmal festzuhalten, daß es die Praktiker und auch die Anwälte vor Gericht und mit der Rechtsprechung sicherlich nicht immer einfach haben. Zu denken ist nur an die Fälle, daß verschiedene Senate bei demselben Oberlandesgericht vergleichbare Fälle unterschiedlich entscheiden. Aus diesem Grunde soll deutlich hervorgehoben werden, wenn das Gegenteil eintritt. Dies praktiziert derzeit der VII. Zivilsenat beim Bundesgerichtshof. Dieser hat den Mut, strittige Fragen zu entscheiden. Besonders hervorzuheben ist dabei, daß er diese Fragen auch öffentlich im Rahmen von Veranstaltungen angeht.

Dies ist deshalb so hoch zu bewerten, weil sich die Richter damit natürlich angreifbar machen. Andererseits helfen sie der Praxis dadurch, daß sie sagen oder zumindest andeuten, wohin ihre Überlegungen gehen.

Dieser VII. Zivilsenat hat im zitierten Urteil ausdrücklich entschieden, daß die Streitverkündung im Selbständigen Beweisverfahren zulässig ist. Der Sachverhalt des zugrunde liegenden Rechtsstreits ist dabei für die hier vorhandene Frage nicht von Bedeutung. Es handelt sich insoweit um eine juristische Frage, die der Praktiker nicht kennen muß. Nur am Rande sei deshalb erwähnt, daß im Rahmen der Frage nach dem rechtlichen Interesse für eine Feststellungsklage zu prüfen war, ob der Kläger auf das Selbständige Beweisverfahren hätte ausweichen können. Das zuvor entscheidende OLG Frankfurt/Main hat dies verneint. Der Bundesgerichtshof hat die Frage dagegen bejaht. Dies war jedoch nur möglich, indem er feststellte, daß die Streitverkündung im Selbständigen Beweisverfahren zulässig ist.

Folgen für die Praxis

Die Entscheidung vom 5. Dezember 1996 wird die prozessuale Praxis erleichtern. Ebenso wird das den Prozessen regelmäßig vorgeschaltete Selbständige Beweisverfahren nicht nur vereinfacht, sondern deutlich transparenter. Von nun an sollte man sich darauf verlassen können, daß die Verursachung eines Mangels zwischen verschiedenen möglichen Haftungsschuldnern einheitlich festgestellt werden kann. Der zuerst vom Antragsteller mit dem Selbständigen Beweisverfahren Überzogene kann diejenigen potentiell Mithaftenden in das Verfahren mit einbeziehen, gegen die er Rückgriffsansprüche geltend machen will.

Leider war dem jedoch nicht so. Wie bereits eingangs geschildert, haben sich nicht nur die Akademiker in der Literatur darüber gestritten, ob eine Streitverkündung im Selbständigen Beweisverfahren zulässig ist. Auch die Gerichte haben diese Frage gegensätzlich entschieden. Selbst so nachvollziehbare und transparente Beschlüsse wie jener des Kammergerichts vom 11. April 1988 (KG, BauR 1989, 241 ff.) haben das Problem für die Praxis nicht lösen können. Folge hiervon war, daß die Praxis nicht mehr wußte, ob sie sich auf die Streitverkündung verlassen sollte.

Das Problem lag dabei darin, daß nur eine wirksame Streitverkündung auch die Verjährung gegenüber dem Dritten unterbricht. Hat sich nun ein Antragsgegner eines Selbständigen Beweisverfahrens auf eine Streitverkündung verlassen und später beim zuständigen Oberlandesgericht in der zweiten Instanz erfahren, daß die Streitverkündung unwirksam war, stand damit fest, daß er seinerseits keine verjährungsunterbrechende Wirkung hinsichtlich der Rückgriffsansprüche herbeigeführt hatte. Um in der Praxis deshalb sicher zu gehen, mußte der vorsichtige Auftraggeber statt der Streitverkündung ein zweites Selbständiges Beweisverfahren gegenüber dem möglichen Mithaftenden einleiten. Dies konnte zu geradezu grotesken Ergebnissen führen. Mußte beispielsweise dieses Verfahren bei einem anderen Gericht und damit auch mit einem anderen Sachverständigen durchgeführt werden, konnte es sein, daß für die gleiche Schadensursache unterschiedliche Sachverständigenergebnisse herbeigeführt wurden.

Literatur und Rechtsprechung

Hiergegen haben Teile der Literatur und der Rechtsprechung seit Jahren vehement gekämpft. Die Streitverkündung bejahend: OLG Frankfurt, BauR 1995, 426; OLG Koblenz, MDR 1994, 619; OLG Köln, NJW 1993, 2757 = BauR 1993, 575 = MDR 1993, 575; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. B § 18 Rdn. 90; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl. S. 15, Rdn. 49; Thomas, BauR 1992, 299; Wirth, BauR 1992, 300; Weise, Praxis des Selbständigen Beweisverfahrens, S. 91 ff. Verneinend: OLG Hamm, OLGR 1992, 113; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1989, 1216; LG Stuttgart, BauR 1991, 512; Kleine/Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, S. 914, § 17 Rdn. 10; Cuypers, NJW 1994, 1985, 1991; MünchKomm-ZPO/Schreiber § 485 Rdn. 22.