Beweislast für erforderlichen Vorwegabzug

Beweislast für erforderlichen Vorwegabzug; Betriebskostennachforderung; Heizkostennachforderung; Kürzungsrecht; Kaution

1. Der Mieter trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß wegen nicht unerheblicher Mehrkosten für den Wohnraummieter ein Vorwegabzug der auf die Gewerberaummieter entfallenden Betriebskosten für Mischobjekte erforderlich ist.

2. Unterläßt der Vermieter die Ermittlung des Verbrauchs an Heizkosten, kann der Mieter die auf ihn entfallenden Kosten um 15 % kürzen.

3. Die Aufrechnung des Mieters mit seinem Kautionsrückzahlungsanspruch greift nicht durch, wenn der Vermieter seinerseits bereits wirksam mit Gegenansprüchen gegen die Kaution aufgerechnet hatte.

(Leitsätze der Redaktion)

II. Die zulässige Berufung ist im wesentlichen begründet. Der Kl. hat einen Anspruch auf Zahlung von 3.058,70 € gegen den Bekl. Soweit er darüber hinaus die Verurteilung zur Zahlung weiterer 2,24 € nebst Zinsen beantragt hat, ist die Klage unschlüssig und abzuweisen.

[...]

Insgesamt macht der Kl. noch geltend:

Miete 7/02 bis 8/05 2.226,35 €

Betriebskostennachzahlung 2002 505,17 €

abzügl. auf Betriebskosten 2002 verrechnetes

Betriebskostenguthaben 2004 - 186,78 €

Betriebskostennachzahlung 2003 504,96 €

3 x 3 € Rückbuchungsgebühr 9,00 €

3.058,70 €.

Soweit der Klageantrag darüber hinausgeht, fehlt es dafür also bereits an einer Begründung.

1. Ein Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Mietzinses für 7/02 bis 8/05 gemäß § 535 Abs. 2 BGB ist, wie von dem Amtsgericht zutreffend festgestellt wurde und von dem Bekl. nicht mehr angegriffen wird, zunächst entstanden. Minderungsansprüche bestanden nicht. Der Kl. hat auch gemäß §§ 535 Abs. 2, 556 BGB einen Anspruch auf die Betriebskostennachforderungen für 2002 und 2003. Die Einwände des Bekl. wegen fehlenden Gewerbevorwegabzugs bei Grundsteuer und Heizung sind unerheblich. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 8.3.2006, VIll ZR 78/05, GE 2006, 502 = NJW 2006, 1419) ist zunächst ein Gewerbevorwegabzug nur dann erforderlich, wenn die Gewerbenutzung zu einer erheblichen Mehrbelastung des Wohnungsmieters führt. Nach dem Urteil des BGH vom 25.10.2006 (VIII ZR 251/05, GE 2006, 1544) trägt darüber hinaus der Mieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Gewerbekosten zu solch einer erheblichen Mehrbelastung führen.

Hinsichtlich der Grundsteuer hat der Kl., der nach der oben genannten Rechtsprechung des BGH dazu nicht einmal verpflichtet war, ausdrücklich ausgeführt, daß das Grundstück beim Finanzamt allein als Mietwohnungsgrundstück geführt werde und deshalb keine höhere Grundsteuer wegen der Physiotherapiepraxis erfolgte. Jedenfalls hätte der Bekl. hier die Belege einsehen und hinsichtlich der Grundsteuer dann substantiiert vortragen müssen. Hinsichtlich der Heizung ist nicht offensichtlich, daß eine Physiotherapiepraxis einen wesentlich höheren Verbrauch als eine Mietwohnung hat. Dem Argument des Bekl., eine Physiotherapiepraxis müsse immer zur Behandlung der Patienten sehr warm gehalten werden, steht das Argument des Kl. gegenüber, daß die Praxis beispielsweise am Wochenende immer geschlossen sei.

Der Bekl., der ab 2004 die verbrauchsabhängigen BeIege hätte einsehen können, trägt auch nicht vor, daß sich aus der ab 2004 verbrauchsabhängig erfolgten Abrechnung ein erheblich größerer Verbrauch des Gewerbes ergibt.

Das Problem des Heizungsverbrauchs stellt sich demnach nicht als Problem eines unterschiedlichen Verbrauchs von Gewerbe und Wohnung dar, sondern allenfalls als Problem individuell unterschiedlichen Verbrauchs, der möglicherweise durch die vertragliche Regelung der teilweisen Umlegung nach Verbrauch berücksichtigt werden sollte. Insoweit ergibt sich aus der vom Kl. vertragswidrig und unter Verstoß gegen die Heizkostenverordnung unterlassenen Verbrauchsermittlung hier jedoch nur das gesetzliche 15 %ige Kürzungsrecht des § 12 der Heizkostenverordnung, das der Kl. bei der Abrechnung bereits berücksichtigt hat. Die von der Kammer mit der Ladungsverfügung vertretene Auffassung, wonach bei vereinbarter Heizkostenabrechnung zu 50 % nach Verbrauch der Vermieter mehr als 50 % der Heizkosten auch nur dann verlangen könne, wenn er diese nach Verbrauch abrechnet, führte mangels Ableseeinrichtung im Ergebnis zur Annahme der Vereinbarung einer Bruttowarmmiete, die nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.7.2006, VIII ZR 212/05, GE 2006, 1094 = NJW-RR 2006, 1305) aber unzulässig ist. So im Ergebnis etwa auch Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 12 Heizkostenverordnung Rdn. 4 und 5.

Denkbar waren zwar Schadensersatzansprüche des Bekl. wegen dieses Vertragsverstoßes. Insoweit fehlt es jedoch jedenfalls an jedem Vortrag des Bekl. zur Schadenshöhe, das heißt der Bekl. hätte hier - etwa unter Berufung auf die Heizkostenabrechnung 2004 - konkret darlegen müssen, in welchem Ausmaß sein persönlicher Verbrauch hinter dem nach dem Flächenmaßstab umgelegten Durchschnittsverbrauch des Hauses zurückblieb.

2. Die Aufrechnung des Bekl. mit einem Kautionsrückzahlungsanspruch greift nicht durch, weil die nach der Sicherungsabrede vorrangige Aufrechnung des Kl. bzw. teilweise das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht Kautionsrückzahlungsansprüche des Bekl. ausschließen.

Der Kl. hat gegen die Kaution mit der Stellplatzmiete für 1/03 bis 9/05 = 33 x 20,45 € = 674,85 € aufgerechnet. Der Bekl. schuldete dieses Entgelt gemäß § 4 Nr. 2 des Mietvertrages, § 535 Abs. 2 BGB. Die Kammer ist nach der Vernehmung des Zeugen L. davon überzeugt, daß den Bekl. bei der Wohnungsübergabe von dem Zeugen jedenfalls erklärt wurde, daß er einen Stellplatz vor dem Haus nutzen könne. Soweit dieser gelegentlich mangels Kennzeichnung von anderen zugeparkt gewesen sein sollte, stellte dies dann einen Mangel dar, der - nur nach vorheriger Mängelanzeige - zu einem Minderungsrecht hätte führen können. Es ist jedoch schon eine entsprechende Mängelanzeige gemäß § 536 c BGB nicht erfolgt.

Wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat und von dem Bekl. auch nicht angegriffen wird, kommt die Anwaltsrechnung über 207,93 € ebenfalls zum Abzug, so daß ein Restkautionsbetrag von 217,22 € verbleibt. Insoweit macht der Kl. ein Zurückbehaltungsrecht wegen der noch ausstehenden Betriebskostenabrechnung für 2005 geltend.

Der Bekl. hat mit Schriftsatz vom 27.4.2006 selbst einen angemessenen Betrag von bis zu 200 € zugestanden, den der Kl. von der Kaution bis zur Abrechnung der Betriebskosten 2002 zurückbehalten könne. Daß der tatsächlich zurückbehaltene Betrag diesen auch von den Bekl. zugestandene Betrag um 17,22 € übersteigt, hält sich nach Ansicht der Kammer noch im Rahmen des dem Vermieter zuzugestehenden Einschätzungsspielraums.

Der Mieter trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß wegen nicht unerheblicher Mehrkosten für den Wohnraummieter ein Vorwegabzug der auf die Gewerberaummieter entfallenden Betriebskosten für Mischobjekte erforderlich ist.

Der Vermieter machte u. a. eine Betriebskostennachforderung geltend. Der Mieter rügte, daß der Vermieter keinen Vorwegabzug für Grundsteuer und Heizung des Gewerbes der Mischeinheit gemacht habe und rechnete mit seinem Kautionsrückzahlungsanspruch auf. Der Vermieter verwies darauf, daß er seinerseits die Kaution bereits mit der Stellplatzmiete verrechnet habe. Der Beklage machte insoweit geltend, der Stellplatz sei mangels Kennzeichnung von anderen gelegentlich zugeparkt gewesen. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Dagegen richtete sich die Berufung des Vermieters.

Das Landgericht Berlin gab der Berufung im wesentlichen statt. Die Einwände des Mieters wegen fehlenden Vorwegabzuges seien unerheblich, denn er habe nicht dargelegt, daß die Gewerbenutzung zu einer erheblichen Mehrbelastung des Wohnungsmieters führe. Hinsichtlich der Grundsteuer habe der Vermieter schon dargelegt, daß das Grundstück beim Finanzamt allein als Mietwohnungsgrundstück geführt würde und deshalb keine höhere Grundsteuer wegen der Physiotherapiepraxis im Hause anfalle, ohne daß der darlegungspflichtige Mieter dies entkräftet habe. Hinsichtlich der Heizung sei nicht offensichtlich, daß diese Praxis einen wesentlich höheren Verbrauch als eine Mietwohnung habe. Das 15 %ige Kürzungsrecht des Mieters wegen unterlassener Verbrauchsermittlung der Heizkosten habe der Vermieter bereits berücksichtigt. Im übrigen habe der Mieter auch nicht dargelegt, in welchem Ausmaß sein persönlicher Verbrauch hinter dem nach dem Flächenmaßstab umgelegten Durchschnittsverbrauch des Hauses zurückgeblieben sei. Die Aufrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch greife nicht durch, weil dieser bereits durch die Aufrechnung des Vermieters mit dem Anspruch auf die Stellplatzmiete erloschen sei. Soweit der Mieter insoweit gerügt habe, dieser sei gelegentlich zugeparkt gewesen, habe er diesen Mangel vorher anzeigen müssen, um die Stellplatzmiete mindern zu können.