Beweislast für arglistiges Verschweigen von Mängeln

Die in den Kaufvertrag aufgenommene Erklärung des Verkäufers, ihm sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", rechtfertigt keine Abweichung von dem Grundsatz, daß den Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, daß der Verkäufer ihn über offenbarungspflichtige Umstände nicht aufgeklärt hat.

Die Bekl. war Eigentümerin mehrerer Grundstücke am Ortsrand von I., die mit einem "ländlichen Wohnhaus" bebaut waren und im übrigen als Weidefläche genutzt wurden. Die Weidefläche war von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten, die als Unterstände für die dort vom Vater der Bekl. gehaltenen Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. Der Zaun und die Hütten waren ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden. Ende 1994 bot die Bekl. das Anwesen in einer Zeitungsanzeige mit dem Hinweis zum Kauf an, es handele sich um ein "Liebhaberobjekt", das "geeignet für Tierhaltung (für Pferde)" sei. Auf Grund dieser Anzeige besichtigten die Kl. das Anwesen. Sie kauften die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 von der Bekl. zum Preis von 560.000 DM. In den Kaufvertrag wurde der Ausschluß der "Haftung für Fehler und Mängel" sowie die Erklärung der Bekl. aufgenommen, ihr sei von dem "Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt". Unter dem 26. Oktober 1998 richtete der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Blockhütten an die Kl. Sie versuchten daraufhin ohne Erfolg, in einem Verwaltungsstreitverfahren die Aufhebung dieses Bescheids und eine Baugenehmigung für den Zaun und die Hütten zu erreichen. Die Kl. sehen sich von der Bekl. arglistig getäuscht und fordern deren Verurteilung zur Zahlung von noch 691.682,90 DM als Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes, die Feststellung des Annahmeverzuges der Bekl. sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden. Der Bekl. sei, so das Vorbringen der Kl., die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit auch des Zauns schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Demgegenüber hat die Bekl. behauptet, vor Vertragsschluß sei auf das Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

I. Mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 verkaufte die Bekl. unter Gewährleistungsausschluß mehrere Grundstücke, auf denen ein "ländliches Wohnhaus" errichtet war und die im übrigen als Weidefläche genutzt wurden, zum Preis von 540.000 DM an die Kl. Die Weidefläche war beim Verkauf von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten, die als Unterstände für die dort gehaltenen Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. 1998 erließ der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Hütten. In einem anschließend geführten Verwaltungsstreitverfahren unterlagen die Kl..

Die Kl. haben behauptet, der Bekl. sei die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit des Zaunes und der Hütten schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Sie sehen sich daher arglistig getäuscht und machen einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 691.682,90 DM Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes geltend. Die Bekl. ist dieser Forderung insbesondere mit der Behauptung entgegengetreten, vor Vertragsschluß sei auf das Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Bekl. gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberlandesgerichts.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) der Bekl. ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg.

1. Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB a. F.; denn es sei davon auszugehen, daß die Bekl. die Baurechtswidrigkeit zwar nicht des Zaunes, wohl aber der Hütten arglistig verschwiegen habe. Daß eine Information über die Baurechtswidrigkeit der Hütten erfolgt sei, sei nach den Aussagen der Zeugen, die die Bekl. für die von ihr behauptete Aufklärung benannt habe, nicht erwiesen. Dieses Beweisergebnis wirke sich zu Lasten der Bekl. aus. Zwar sei es grundsätzlich Sache der Kl., den gesamten Sachverhalt, aus dem Arglist folge, zu beweisen. Hier ergebe sich aber eine "abweichende Regelung" aus dem Inhalt des Kaufvertrages, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit begründe. Die Bekl. habe nämlich in dem Kaufvertrag erklärt, daß ihr "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt" sei. Hieraus könne nur der Schluß gezogen werden, daß über die formelle Baurechtswidrigkeit der Unterstände nicht gesprochen worden sei. Eine über den Vertragsinhalt hinaus erfolgte Aufklärung müsse danach die Bekl. beweisen.

2. Dies verwirklicht zwar nicht aus Gründen der Divergenz, wohl aber wegen (a) fehlerhafter Anwendung des Rechts verbunden mit (b) der im konkreten Fall gegebenen Gefahr der Wiederholung und Nachahmung den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Daß die Beschwerde demgegenüber von einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) ausgehen will, ist unschädlich, weil der maßgebliche Zulassungsgrund gleichwohl in der Beschwerdebegründung schlüssig und substantiiert dargelegt ist (vgl. BGH, Beschl. vom 23. Juli 2002, VI ZR 91/02, NJW 2002, 3334, 3335 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

a) Das Berufungsgericht hat nicht die Überzeugung gewonnen, daß eine Aufklärung über die Baurechtswidrigkeit der Hütten unterblieben sei. Vielmehr zeigen die Ausführungen zur Verteilung der Beweislast, daß die Annahme des Berufungsgerichts, die behauptete Unterrichtung sei nicht erwiesen, die Entscheidung trägt. Getroffen wurde demnach eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Bekl.. Bei dieser ist dem Berufungsgericht ein Fehler unterlaufen. Es obliegt dem Käufer, der bei § 463 Satz 2 BGB a. F. für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs- und Beweislast trägt, vorzutragen und nachzuweisen, daß der Verkäufer ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Zwar hat das Berufungsgericht diese Regel seiner Entscheidung zugrunde gelegt und auch bei seinen weiteren Überlegungen keinen Rechtssatz aufgestellt, der den Rechtssätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Verteilung der Beweislast widerspricht. Der Zulassungsgrund aus § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO ist mithin nicht aus Gründen einer Divergenz eröffnet (vgl. Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, NJW 2002, 2957; zur Rechtsbeschwerde auch Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, NJW 2002, 2473, 2474, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, NJW 2002, 3029, 3030, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Das Berufungsgericht hat allerdings die Beweislastregel fehlerhaft angewandt, weil entgegen seiner Auffassung die in der Kaufvertragsurkunde enthaltene Erklärung der Bekl., ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", keine Ausnahme von dem geschilderten Grundsatz im Sinne einer Beweislast des Verkäufers für eine tatsächlich erfolgte Unterrichtung des Käufers über aufklärungsbedürftige Mängel des Kaufobjekts rechtfertigt. aa) Das Berufungsgericht hält die von der Bekl. behauptete Aufklärung für unvereinbar mit der in der Vertragsurkunde beanspruchten fehlenden Kenntnis von unsichtbaren Mängeln. Ersichtlich läßt es sich von der Überlegung leiten, daß niemand über einen ihm selbst nicht bekannten Umstand unterrichten kann. Hieraus folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Inhalt der notariellen Urkunde eine Information der Kl. unterblieben ist. Im Anschluß daran weist es - wegen der für die Urkunde streitenden Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit - der Bekl. die Beweislast für eine gleichwohl erfolgte Aufklärung zu.

bb) Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß sich die Erklärung mangelnder Kenntnis überhaupt auf den baurechtswidrigen Zustand bezog. Zwingend ist das keineswegs; denn waren - wie von der Bekl. behauptet - die Kl. vor Vertragsschluß bereits informiert, so liegt es doch nahe, daß die Bekl. insoweit nicht länger von einem "unsichtbaren" Mangel ausging. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts auf eine nach dem Inhalt der Urkunde unterbliebene Aufklärung ist mithin nicht möglich. Aber selbst wenn das fehlerhafte Zwischenergebnis hingenommen wird, durfte das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm auf dieser Grundlage angenommenen Beweislastumkehr nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden heranziehen. Sie erstreckt sich nämlich nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde nicht teil (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung 1). Der Vertragsinhalt hätte in dieser Hinsicht - wäre die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich gewesen - allenfalls eine mehr oder minder große indizielle Bedeutung für die den Kl. obliegende Beweisführung erlangen können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, a. a. O.).

b) Über den dargestellten Rechtsanwendungsfehler hinaus liegt auch die weitere Voraussetzung vor, die notwendig ist, um für diesen Fall den Zulassungsgrund aus § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zu eröffnen. Dafür reicht es nicht aus, daß in einem Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen wurde, selbst wenn der Rechtsfehler offensichtlich oder von Gewicht ist (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, a. a. O.; auch Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, a. a. O., mit zustimmender Anmerkung von Burgermeister, BGH-Report 2002, 747). Anderes läßt sich auch der in dieser Hinsicht widersprüchlichen Gesetzesbegründung (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104 zu § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO einerseits und S. 104 zu § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO andererseits) nicht entnehmen (MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 19; a. A. Piekenbrock/Schulze, JZ 2002, 911, 918). Vielmehr erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dann eine Entscheidung des Revisionsgerichts, wenn ein Fehler bei der Anwendung revisiblen Rechts über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berührt (vgl. Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, a. a. O. für die Rechtsbeschwerde), weil auf Grund der Publizitätswirkung das Vertrauen in die Rechtsprechung als Ganzes erschüttert ist (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, a. a. O.) oder weil es gilt, der Entwicklung einer uneinheitlichen Rechtsprechung schon in den Anfängen durch eine höchstrichterliche Leitentscheidung entgegenzutreten. Das ist namentlich der Fall, wenn auf Grund konkreter Anhaltspunkte zu besorgen ist, daß einem Rechtsfehler ohne Korrektur durch das Revisionsgericht eine Wiederholungsgefahr oder ein Nachahmungseffekt zukommen könnte (vgl. Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, a. a. O.; zur Rechtsbeschwerde auch Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, a. a. O.; BGH, Beschl. v. 4. September 2002, VIII ZB 23/02, Umdruck S. 6, zur Veröffentlichung vorgesehen). Daß dem Berufungsgericht hier ein Fehler nicht bei der Anwendung von Gesetzesvorschriften unterlaufen ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch die Beweislastregeln sind bindend (vgl. BGHZ 112, 222, 224 f) und unterliegen hinsichtlich ihrer richtigen Anwendung von Amts wegen der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. Senat, BGHZ 119, 387, 391 f.; BGHZ 28, 251, 254; 46, 260, 267). Die hiernach notwendige Gefahr der Wiederholung oder Nachahmung ist mit dem vorliegenden Rechtsfehler verbunden; denn die Begründung des Berufungsurteils läßt sich zum einen verallgemeinern, und zum anderen ist eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte zu erwarten, auf welche die Argumentation übertragen werden kann. Das Berufungsgericht beschränkt seine Überlegungen zwar auf den konkreten Sachverhalt, sie können aber ohne weiteres von diesem gelöst und auch für andere Fälle herangezogen werden, in denen nach Erklärungen des Verkäufers über seine Unkenntnis von versteckten Mängeln über die Verteilung der Beweislast für eine angebliche Aufklärung der Käufer zu befinden ist. Mit einer Vielzahl ähnlicher Sachverhalte ist jedenfalls im Hinblick auf die Menge der Vertragsverhältnisse zu rechnen, für die nach Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch weiterhin in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung findet. In solchen Verträgen finden sich regelmäßig im Zusammenhang mit dem üblichen

zu befinden ist. Mit einer Vielzahl ähnlicher Sachverhalte ist jedenfalls im Hinblick auf die Menge der Vertragsverhältnisse zu rechnen, für die nach Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch weiterhin in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung findet. In solchen Verträgen finden sich regelmäßig im Zusammenhang mit dem üblichen Gewährleistungsausschluß bei dem Verkauf von Grundstücken mit Altbauten ohne Herstellungsverpflichtung (vgl. Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Aufl., Rdn. 217) vergleichbare Erklärungen zur fehlenden Kenntnis des Verkäufers von versteckten Mängeln, an denen eine Argumentation wie die des Berufungsgerichts anknüpfen könnte. Es ist daher zu befürchten, daß sich nicht nur das Berufungsgericht, sondern auch andere Instanzgerichte in künftigen Fällen, die ähnlich dem vorliegenden gelagert sind, der geschilderten Begründung bedienen und so zu gleichermaßen fehlerhaften Entscheidungen über die Verteilung der Beweislast gelangen werden.

- 3 -

Die Haftung des Verkäufers für Rechts- und Sachmängel kann vertraglich ausgeschlossen werden. Unwirksam ist das bei arglistigem Verschweigen des Verkäufers, was der Käufer nachweisen muß.

Auf dem verkauften Grundstück waren u. a. zwei Blockhütten ohne Baugenehmigung errichtet. Im notariellen Kaufvertrag hieß es, daß dem Verkäufer vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt sei. Später verlangte der Käufer Schadensersatz und behauptete, er sei vom Verkäufer arglistig getäuscht worden, der den Umstand der fehlenden Baugenehmigung verschwiegen habe. Das Oberlandesgericht meinte, schon aus der Formulierung im Kaufvertrag über unsichtbare Mängel folge, daß der Verkäufer beweisen müsse, daß er den Käufer aufgeklärt habe.

Der Bundesgerichtshof hielt dies für "schon im Ansatz verfehlt". Der Käufer müsse nicht nur beweisen, daß dem Verkäufer ein wesentlicher Mangel bekannt war, sondern auch, daß die vom Verkäufer behauptete Aufklärung unterblieben sei. Aus dem notariellen Kaufvertrag könne dafür nichts hergeleitet werden.

Viele Rechtsanwälte und Richter benutzen überwiegend oder ausschließlich den Kommentar von Palandt. Dort (62. Aufl. Rdn. 4 zu § 444 BGB) lesen wir, daß der Käufer nachweisen müsse, daß der Verkäufer den Mangel kannte. Gelinge ihm dieser Beweis, treffe den Verkäufer die Beweislast, daß er dem Käufer den betreffenden Mangel offenbart hat. Der BGH ist ausdrücklich anderer Meinung.