Betriebskostenvorschüsse nach Abrechnungsreife

Betriebskostenvorschüsse nach Abrechnungsreife; Teilzahlungen; Zurückbehaltungsrechte; Leistungsverweigerungsrechte; Aufrechnung mit Gegenansprüchen

1. Betriebskostenvorschüsse können nach Eintritt der Abrechnungsreife, die regelmäßig mit Ablauf eines Jahres nach Ablauf der Abrechnungsperiode eintritt, nicht mehr geltend gemacht werden.

2. Teilzahlungen des Mieters sind zunächst auf Betriebskostenvorschüsse zu verrechnen.

3. In Geschäftsraummietverträgen kann die Geltendmachung von Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechten des Mieters oder dessen Aufrechnung auch formularmäßig auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche beschränkt werden.

(Leitsätze der Redaktion)

Der Bekl. pachtete von der Kl. mit Vertrag vom 18.3.1998 ab 1.4.1998 zwei Gaststätten in D. Der im voraus bis zum 3. Werktag eines Monats zu zahlende Pachtzins belief sich auf 36.628,16 DM, wobei 1.800 DM zzgl. 16 % Mehrwertsteuer (= 288 DM) auf Nebenkostenvorauszahlungen entfielen. Der Pächter hatte eine Barkaution von 75.000 DM zu erbringen. Nach Ziff. XV, 9. Abs. des Vertrages sollte die Aufrechnung des Pächters nur mit titulierten oder unbestrittenen Forderungen zulässig sein.

Die Barkaution wurde gezahlt. Zudem wurde ein Teilbetrag für die Pacht April 1998 gezahlt. Weitere Zahlungen blieben aus. Die Kl. kündigte hierauf das Pachtverhältnis mit Schreiben vom 8.2.1999 zum 17.2.1999 fristlos. Am 17.2.1999 wurden ihr die Pachtobjekte von dem Zeugen K., der die Pachtobjekte im Einverständnis der Kl. als Unterpächter des Bekl. betrieben hatte, übergeben. Die Kl. untersagte dem Zeugen, Gegenstände aus dem Pachtobjekt zu entfernen.

Mit der Klage hat die Kl. restlichen Pachtzins für April 1998 (10.315,76 DM) sowie für die Monate Mai 1998 bis Januar 1999 (9 x 36.628,16 DM) und anteilige Pacht für die Zeit vom 1.-17.2.1999 (23.546,67 DM) geltend gemacht. Nach Verrechnung mit einem Teilbetrag der Barkaution in Höhe von 49.479,76 DM auf die ältesten Pachtzinsforderungen hat sie die Zahlung von 314.036,20 DM nebst Zinsen gefordert.

Der Bekl. hat die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen der restlichen Barkaution in Höhe von 25.520,24 DM sowie mit weiteren angeblichen Schadensersatz- und Nutzungsvergütungsforderungen erklärt, die er daraus herleitet, daß der Zeuge K. ihm das Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht an bestimmten Gegenständen ebenso übertragen habe wie der Zeuge an ihn sämtliche hiermit im Zusammenhang stehenden Rechte und Ansprüche abgetreten habe. Zudem hat er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der in den Pachtobjekten verbliebenen, nunmehr an ihn herauszugebenden Gegenstände berufen.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme unter Abweisung im übrigen in Höhe von 146.088,95 € (= 285.725,15 DM) nebst Zinsen stattgeben, in Höhe von 19.202,28 € und 300 € jedoch nur Zug um Zug gegen Herausgabe näher bezeichneter Gegenstände. Die Abzüge von der Klageforderung erklären sich daraus, daß das Landgericht die Aufrechnung des Bekl. mit dem Rückforderungsanspruch wegen der restlichen Kaution (25.520,24 DM) für wirksam gehalten und für den Monat Februar 1999 nur einen Anspruch der Kl. in Höhe von 20.755,96 DM akzeptiert hat. Ferner hat es ein Zurückbehaltungsrecht des Bekl. wegen des auf Verlangen der Kl. in den Pachtobjekten zurückgelassenen Mobiliars (Tische, Stühle - angesetzter Zurückbehaltungswert: 19.202,28 €; Hochdruckreiniger - Wert: 300 €) angenommen. Der Aufrechnung mit weiteren streitigen Forderungen hat es die Anerkennung mit Blick auf das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot versagt. Ebenso hat es weitere Zurückbehaltungsrechte verneint. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. (...)

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur geringen Erfolg.

1. Begründet ist die Berufung lediglich in Höhe von 8.078 € mit der Folge, daß der als solcher unstreitige Pachtzinsrückstand für den streitgegenständlichen Zeitraum, den das Landgericht nach Verrechnung mit dem (gesamten) Kautionsguthaben zutreffend mit 146.088,95 € festgestellt hat, auf 138.010,95 € zurückzuführen ist.

Die Kl. hat in die ihrer Klage zugrunde liegenden Abrechnung Nebenkostenvorauszahlungen von 2.088 DM monatlich (brutto) eingestellt. Derartige Vorauszahlungen kann sie nach Eintritt der Abrechnungsreife (für 1998: 31.12.1999; für 1999: 31.12.2000) aber nicht mehr beanspruchen. Dementsprechend sind für die Monate Juli 1998 bis Januar 1999 insgesamt 14.616 DM (7 x 2.088 DM) und für Februar 1999 anteilig 1.183,20 DM (2.088 DM : 30 x 17), insgesamt folglich 15.799,20 DM (= 8.078 €) von der zuerkannten Klageforderung abzusetzen. Das gilt allerdings nicht für die Monate April bis Juni 1998. Denn für diese Monate sind die Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen durch Teilzahlung und Aufrechnung (Kautionsguthaben) mit Blick auf die wegen der Abrechnungsreife weniger sichere Schuld vorrangig erloschen, §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB.

2. Den weiteren Einwendungen des Bekl. kann ein Erfolg in der Sache nicht beschieden sein.

a) Zu Recht hat das Landgericht die Aufrechnung des Bekl. mit weiteren Gegenforderungen nicht zugelassen. Denn die auch im Berufungsrechtszug zur Aufrechnung gestellten Forderungen in Höhe von insgesamt 39.946,49 € (Schadensersatz für Kassensystem: 11.585,87 €; Schadensersatz für Kaffeemaschinen: 9.057,92 €; Nutzungsvergütung: 19.302,70 €) sind sämtlich - zumindest der Höhe nach - streitig. Die Aufrechnung mit bestrittenen Forderungen haben die Parteien aber wirksam gemäß Ziff. XV, 9. Abs. des Pachtvertrages vom 18.3.1998 ausgeschlossen. Es kann offenbleiben, ob es sich um einen von der Kl. verwendeten Formularvertrag handelt. Denn der von dem Bekl. unter Hinweis auf eine Entscheidung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19.6.1996 (NJW-RR 1997, 628 f.) bemühte Wertungswiderspruch zu § 11 Nr. 2 b ABGB besteht im Mietrecht bei der Geschäftsraummiete nicht, weil hier auch die Geltendmachung von Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechten formularmäßig auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche beschränkt werden kann (vgl. BGH GuT 2003, 144; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II., Rdnr. 429, 430, 433 m. w. N.).

b) Auch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen der Herausgabe der von dem Zeugen K. auf Verlangen der Kl. in den Pachtobjekten zurückgelassenen Gegenstände kommt dem Bekl. nicht zu. Es fehlt schon an der Konnexität der wechselseitigen Ansprüche, wobei offenbleiben kann, ob der Bekl. Eigentümer oder Anwartschaftsberechtigter hinsichtlich der im einzelnen benannten Gegenstände ist (vgl. Vereinbarung K./Dr. H. vom 19.5.1999). Denn die Pachtzinsforderungen der Kl. entstammen dem mit Pachtvertrag der Parteien begründetem Schuldverhältnis. Eigene Ansprüche aus dem Pachtverhältnis vermag der Bekl. der Kl. nicht entgegenzuhalten. Er beruft sich lediglich auf das ihm von dem Unterpächter K. übertragene Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht an bestimmten Gegenständen. Ein hierauf fußender Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB weist aber selbst bei weiter Auslegung den für § 273 BGB erforderlichen Zusammenhang mit den Pachtzinsforderungen nicht auf. Denn der Unterpächter steht in keinerlei vertraglicher Beziehung zu dem Hauptverpächter. Ein von ihm abgeleitetes Recht kann daher nicht mehr Wirkung entfalten, als dem Unterpächter zukommt. Dieser kann sich gegenüber dem Hauptverpächter aber nur wie jeder Dritte auf sein dingliches Recht berufen. Damit fehlt es an demselben rechtlichen Verhältnis, das § 273 BGB für die wechselseitigen Ansprüche erfordert.

Das OLG Düsseldorf bleibt dabei, daß Abrechnungsreife erst nach Ablauf eines Jahres nach Ablauf des Abrechnungszeitraums eintritt. Interessanterweise hält es aber Ansprüche auf Nebenkostenvorschüsse für weniger sicher als die Pachtzahlungsansprüche und deswegen durch Teilzahlungen des Pächters vorrangig für getilgt. Schließlich hält es die formularmäßige Einschränkung des Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechts des Pächters in Gewerberaummietverträgen für zulässig.

Der Verpächter machte mit Pachtrückstand auch Nebenkostenvorauszahlungen für einen Zeitraum nach Ablauf eines Jahres nach Ende des Abrechnungszeitraums geltend. Auf weitere Monate hatte der Pächter Teilzahlungen geleistet. Ferner rechnete er mit bestrittenen Schadensersatzforderungen auf und machte ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Das Zurückbehaltungsrecht stützte er darauf, daß ihm von seinem Unterpächter Eigentum bzw. Anwartschaftsrechte daran übertragen worden seien, so daß er einen Herausgabeanspruch habe.

Das OLG Düsseldorf gab der Berufung insoweit statt, als der Verpächter Betriebskostenvorauszahlungen für einen Zeitraum nach Ablauf eines Jahres nach dem Ende des Abrechnungszeitraums verlangt hatte, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife nicht mehr verlangt werden können. Ferner hielt es weitere Ansprüche auf Betriebskostenvorschüsse vorrangig durch Teilzahlung und Kautionsaufrechnung für getilgt, weil diese Ansprüche mit Blick auf die Abrechnungsreife weniger sicher gewesen seien. Die Aufrechnung mit bestrittenen Schadensersatzansprüchen des Pächters hielt es wegen des formularmäßig vereinbarten Aufrechnungsverbots für nicht zulässig. Auch das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen des ihm von dem Unterpächter übertragenen Eigentums bzw. Anwartschaftsrechts billigte es dem Pächter nicht zu, weil es an der Gegenseitigkeit der Ansprüche fehle. Der auf das Eigentum des Unterpächters fußende Anspruch weise nicht den erforderlichen Zusammenhang mit den Pachtzinsforderungen auf.

Die nicht weiter vertiefte Auffassung des OLG Düsseldorf, daß Teilzahlungen des Pächters vorrangig auf Betriebskostenvorschüsse zu verrechnen seien, weil diese als weniger sicher gelten als die Pachtzinsforderung, entspricht der wohl überwiegenden Rechtsprechung der Berliner Mietberufungskammern (ZK 64, GE 2000, 205; ZK 62, GE 2000, 1623, GE 2002, 1336), ist aber nicht ganz unumstritten. Das gilt natürlich nur dann, wenn der Pächter - zulässigerweise - keine anderweitige Bestimmung über die Verrechnung seiner Teilzahlung getroffen hat. Denn § 366 Abs. 2 BGB, wonach dann, wenn die Forderungen alle gleichrangig fällig sind, die Schuld getilgt wird, die dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, gilt nur dann, wenn zwischen den Parteien keine anderweitige Verrechnung vereinbart worden ist oder der Schuldner - zulässigerweise - nichts anderes bestimmt hat. Auch nach der hier vertretenen Auffassung ist der Anspruch des Verpächters auf die Betriebskostenvorschüsse deswegen unsicherer, weil er mit Abrechnungsreife nicht mehr geltend gemacht werden kann - also spätestens nach Ablauf eines Jahres nach Beendigung des Abrechnungszeitraumes -, wohingegen die Ansprüche auf die Pacht erst nach drei Jahren verjähren. Die Zulässigkeit der formularmäßigen Beschränkung der Aufrechnung auf unstreitige oder rechtskräftig zuerkannte Gegenforderungen des Pächters in Gewerberaummietverträgen entspricht der h. M. (vgl. u. a. BGH GE 2003, 804; OLG Düsseldorf GE 2005, 1486 m. w. Nachw.)