Betriebskostenvorschüsse

Betriebskostenvorschüsse; formelle Wirksamkeit; Ausschlußfrist

1. Der Mieter kann die geleisteten Betriebskostenvorschüsse bei formeller Wirksamkeit der Abrechnung nicht zurückfordern.

2. Der Mieter ist nach Ablauf der Ausschlußfrist von einem Jahr nach Zugang der Abrechnung auch mit Einwendungen gegen nicht umlagefähige Betriebskosten ausgeschlossen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Mieter wurden auf Zahlung von Nachforderungen aus Nebenkostenabrechnungen in Anspruch genommen. Widerklagend begehrten sie die Rückzahlung der für die streitgegenständlichen Kalenderjahre geleisteten Vorschüsse mit der Begründung, die vorgelegten Abrechnungen seien formell unwirksam. Aufgrund dessen würde sich ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse ergeben. Das AG Pankow-Weißensee hat die Widerklage abgewiesen. Hiergegen haben die Mieter Berufung eingelegt.

1. Die Berufung ist ohne Erfolg. (...)

2. Die Bekl. haben (...) keinen Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskostenvorschüsse (a) sowie der Heizkostenvorschüsse (b) für die Abrechnungszeiträume 1. Januar 2001 bis 30. April 2001, 1. Mai 2001 bis 30. April 2002 sowie 1. Mai 2002 bis 31. Dezember 2002 und 1. Januar 2003 bis 28. Februar 2003 aus dem sogenannten Rechtsinstitut der ergänzenden Auslegung des Mietvertrags im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH WuM 2005, 337 = ZMR 2005, 439 = GE 2005, 543). Entgegen der Auffassung des Bekl. ist hier nämlich nicht schon deshalb ein Rückzahlungsanspruch gegeben, weil die, anders als im Fall des Bundesgerichtshofes, vorliegenden Abrechnungen formell unwirksam wären. Denn dies ist nicht der Fall. Im übrigen kommt es darauf auch nicht streitentscheidend an. Der Bundesgerichtshof hat nämlich darauf hingewiesen, daß der Vermieter darlegen und beweisen muß, welche Betriebskosten entstanden sind. Daraus folgt, daß letztendlich der Erfolg der Rückforderungsklage davon abhängig ist, inwieweit dies dem Vermieter inhaltlich gelingt.

a) Die Abrechnungen für die kalten Betriebskosten der Jahre 2001 vom 3. Oktober 2002 sind formell wirksam. Die Abrechnung enthält eine Aufstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung des Umlageschlüssels, die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug der Vorauszahlungen (BGH NJW 1982, 573). Der Umlageschlüssel ist hinreichend erläutert. Denn die Abrechnung enthält Erläuterungen, in denen auch die gewählten Umlageschlüssel erläutert worden sind. Insbesondere ist die Umlagefläche (UF) als Summe der Wohn- und Gewerbeflächen beschrieben. Auch der Verteilerschlüssel A 1 für die Kabel-TV-Gebühren läßt sich anhand der Erläuterungen erkennen, danach ist die Verteilung (Umlage) nach der Anzahl der Wohneinheiten erfolgt. Die Wohnfläche ergibt sich aus dem Abzug der Gewerbeflächen nach der gesamten Umlagefläche.

Soweit die Abrechnung für das Jahr 2001 außerdem für die Schneebeseitigungskosten einen Umlageschlüssel B 4 enthält, der nicht nachvollziehbar mit "Ant- 4 (B)" erläutert ist, führt dies allein nicht zur formalen Unwirksamkeit der gesamten Abrechnung, sondern allein dazu, daß die Kl. die darauf anfallende Position nicht hätte verlangen dürfen. Mit einem derartigen Einwand ist die Bekl. allerdings gemäß § 556 Abs. 3 S. 6 BGB ausgeschlossen, weil insoweit nur ein formeller Mangel vorliegt, der nur eine einzelne Position betrifft (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. § 556 Rdnr. 499).

Die Zusammenfassung von Kostenarten ist nicht ersichtlich. Die Abrechnung enthält vielmehr eine Aufstellung der verschiedenen Kostenarten welche Aufsplittung darüber hinaus notwendig wäre, ist nicht ersichtlich. Das gilt auch für die Versicherungen, bei denen die Bekl. dies lediglich vermuten. Insoweit könnte allenfalls dann ein materieller Fehler vorliegen, etwa die Berücksichtigung von Kosten, die allein durch Gewerbeflächen oder anteilig höher verursacht wurden, auf die gesamte Fläche der Abrechnungseinheit (hier als Umlagefläche bezeichnet).

Der Vorwegabzug von Gewerbe, der im übrigen teilweise vorgenommen wurde, betrifft nicht die formelle Wirksamkeit. Wie sich aus der Entscheidung des BGH (Urt. vom 8. März 2006, VIII ZR 78/05) ergibt, ist es schon materiell nicht zwingend erforderlich, daß zwischen Gewerbekosten und Wohnkosten zu trennen ist. Insoweit kann es erst recht nicht zur formellen Unwirksamkeit kommen, selbst wenn im Einzelfall eine Trennung notwendig sein sollte.

Gleiches gilt für eine etwaig unzutreffende Bildung von Wirtschaftseinheiten. Insoweit wäre nämlich allenfalls davon auszugehen, daß ein unzutreffender Umlagemaßstab getroffen worden ist. Dies hätte allenfalls Auswirkung auf die materielle Richtigkeit der Abrechnung.

Die Zusammenfassung von preisfreiem und preisgebundenem Wohnungsbau begegnet keinen Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, daß für beide Wohnungsarten abrechnungstechnisch Besonderheiten gelten würden. Im Gegenteil, die Frage, welche Kosten umzulegen sind, ist für den preisfreien und preisgebundenen Wohnungsbau identisch geregelt.

Liegt jedoch eine formell wirksame Abrechnung vor, so sind inhaltliche Einwendungen nach § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Bekl. haben niemals vorgerichtlich die Richtigkeit der Abrechnung gerügt. Zwischen dem Zugang der jeweiligen Abrechnung bei ihr und dem erstmaligen Geltendmachen von Einwendungen in der Widerklageschrift vom 1. Oktober 2005 war mehr als ein Jahr verstrichen.

Das gilt auch für die unzutreffende Geltendmachung des Umlageausfallwagnisses. Zwar wird teilweise vertreten, daß der Einwendungsausschluß nicht derartige Positionen beträfe, die gar keine umlagefähigen Betriebskosten seien (Langenberg a.a.O. Rdnr. 503), weil es ein Wertungswiderspruch sei, wenn einerseits das Gesetz deren Umlage verbiete, andererseits aber den Mieter dahingehende Einwände versage. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Der Einwendungsverlust führt immer dazu, daß es dem Mieter versagt bleibt, sich nachträglich gegen die Umlagefähigkeit von Positionen zu wehren. Es ist auch qualitativ kein Unterschied zu erkennen, wenn der Mieter zwar grundsätzlich umlagefähige Kosten tragen muß, jedoch deren Anteil angesichts eines unzutreffenden Umlagemaßstabes zu hoch ist oder Kostenanteile enthält, die gar nicht umlagefähig sind oder von vornherein Positionen vorhanden sind, die gar nicht umlagefähig sind (vgl. Weitemeyer in Emmerich, Mietrecht, 8. Auflage, § 556 Rdnr. 81, Schmid ZMR 2002, 727, 729).

Das gleiche gilt für die Betriebskostenabrechnung 2002 vom 30. Oktober 2003. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 vom 12. Juli 2005 ist ebenfalls formell wirksam.

Hinsichtlich der Abrechnung für die kalten Betriebskosten im Zeitraum 1. Januar 2003 bis zum Ende des Mietverhältnisses am 28. Februar 2003 ist die Bekl. zwar mit Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 S. 5 BGB nicht ausgeschlossen, weil diese Abrechnung in korrigierter Form erst am 12. Juli 2005 erteilt wurde, so daß die Ausschlußfrist nicht abgelaufen ist, jedoch bestehen auch keine materiellen Bedenken.

Allerdings hat die Bekl. nichts dafür dargelegt, was auf eine Überzahlung der Kl. durch die Zahlung der Vorschüsse in einer Gesamthöhe von 306 € schließen läßt. Soweit sie allgemeine Einwendungen gegen den Ansatz nicht umlegungsfähiger Hauswartskosten erhoben hat, wäre es ihre Sache gewesen, nach Einsicht in die Abrechnungsunterlagen darzulegen, inwieweit dies tatsächlich der Fall gewesen sei. Niederschlagswasser betrifft überdies Wohn- wie Gewerbeflächen gleichermaßen, eine Notwendigkeit für den Vorwegabzug gesonderter Kosten für die Gewerbeflächen ist nicht gegeben.

Aus diesem Grunde führt auch der Umstand, daß die Kl. hier eine sowohl aus Alt- als auch aus Neubau bestehende Abrechnungseinheit gebildet hat, ebenfalls nicht zur materiellen Unwirksamkeit der Abrechnung. Es ist zwar zutreffend, daß die Parteien im Mietvertrag vereinbart haben, daß die Umlage nach dem Verhältnis der Fläche des Hauses zu erfolgen hat, jedoch führt dies nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Abrechnung (vgl. BGH NJW 2005, 3135). Entscheidend ist nämlich allein, ob der gewählte Abrechnungsmaßstab zu Nachteilen bei dem Mieter führt (so zutreffend Langenberg a.a.O. § 556 a Rdnr. 62). In der Regel bedeutet die Zusammenfassung von Objekten eine Ersparnis für den Mieter, weil günstigere Preise ausgehandelt werden können. Teilweise fallen die Kosten auch gemeinschaftlich an. Daß den Bekl. dadurch ein Nachteil entstanden wäre, ist aber nicht vorgetragen worden.

b) Auch die Heizkostenabrechnungen für den fraglichen Zeitraum sind nicht formal unwirksam. Die Abrechnungen weisen den jeweiligen Umlageschlüssel aus, dieser ist auf der Rückseite der jeweiligen Abrechnung erläutert worden.

Die Heizkostenabrechnung vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2001 vom 10. Oktober 2001 ist formell wirksam.

Soweit die Kl. hinsichtlich der Grundkosten einen falschen Umlageschlüssel (Miteigentumsanteile) herangezogen hat, ist die Abrechnung nicht formal unwirksam, sondern materiell lediglich unrichtig (BGH WuM 2005, 200). Dasselbe gilt für die Wahl des falschen Verteilerschlüssels.

Insoweit ist die Bekl. aber wiederum mit ihren Einwendungen nach § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

Das Gleiche gilt für die Heizkostenabrechnung vom 1. Mai 2002 bis zum 31. Dezember 2002 vom 30. April 2004, auch wenn die Abrechnung dem vertraglich vereinbarten Abrechnungszeitraum nicht entspricht. Auf die Frage, ob der vertraglich vereinbarte Vorbehalt zur Änderung des Abrechnungszeitraums in § 6 Ziff. 9 lit. A) des Mietvertrags wirksam war oder gegen die Schutzvorschrift des § 556 Abs. 4 BGB verstieß, kommt es hier somit nicht an. Denn selbst wenn der Vermieter über einen anderen als den vertraglich vorgesehenen Abrechnungszeitraum, insbesondere einen Rumpfzeitraum abrechnet, liegt keine formal unwirksame Abrechnung vor. Für den Mieter ist auch diese Abrechnung nachvollziehbar, Vergleiche zu den vorhergehenden Abrechnungen sind ihm damit nicht unmöglich, da ein Ins-Verhältnis-Setzen zu dem letzten längeren Zeitraum durchaus auch dem nicht besonders geschulten juristischen Laien möglich ist. Zum Teil geäußerte Bedenken insoweit (vgl. Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., S. 239) werden hier auch deshalb nicht geteilt, weil auch dem Mieter, der nach Abschluß eines Mietvertrags zum ersten Mal eine Abrechnung erhält, ohne weiteres kein Vergleich mit früheren Abrechnungen möglich ist. Eine materielle Ungerechtigkeit ergibt sich aus einer solchen Veränderung ebenfalls nicht. Ein Verstoß gegen § 556 a Abs. 2 BGB liegt bei dem Wechsel des Abrechnungszeitraums jedenfalls nicht vor, weil diese Regelung sich auf den Umlageschlüssel bezieht, der von dem Abrechnungszeitraum zu unterscheiden ist.

Die Heizkostenabrechnung vom 1. Januar 2003 bis 28. Februar 2003 vom 7. Juli 2004 ist ebenfalls formal wirksam. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Daß die Bekl. diese Abrechnungen sämtlich erheblich später, als sie erteilt wurden, erhalten habe, und zwar erst nach dem 1. Oktober 2004, hat sie selbst nicht behauptet, und dafür finden sich auch keine Anhaltspunkte.

Materiell-rechtliche Fehler führen nicht zu einem Rückforderungsanspruch, da es im wesentlichen darauf ankommt, welche Betriebskosten entstanden sind. Entscheidend ist vielmehr, ob die Abrechnung formell wirksam ist. Das bejaht die ZK 65 großzügig trotz unzutreffender Wirtschaftseinheiten und eines untreffenden Umlagemaßstabes.

Die Mieter wurden auf Zahlung von Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen in Anspruch genommen. Widerklagend begehrten sie Rückzahlung der für die streitgegenständlichen Kalenderjahre geleisteten Vorschüsse mit der Begründung, die vorgelegten Abrechnungen seien formell unwirksam. Klage und Widerklage wurden abgewiesen. Gegen die Abweisung der Widerklage wurde Berufung eingelegt.

Die Berufung wurde durch die ZK 65 des Landgerichts Berlin zurückgewiesen. Die fehlende Erläuterung einer Abkürzung, der fehlende Vorwegabzug, die unzutreffende Bildung von Wirtschaftseinheiten, die Zusammenfassung von preisfreiem und preisgebundenem - altem und neuem - Wohnungsbau in einer Abrechnungseinheit, die unzutreffende Geltendmachung des Umlageausfallwagnisses, ein falscher Umlageschlüssel und ein falscher Verteilungsschlüssel führen nach Auffassung der ZK 65 zumindest dann nicht zu einem Rückzahlungsanspruch, wenn der Mieter nicht innerhalb eines Jahres nach Zugang der Abrechnung widersprochen hat.

Die ZK 65 zieht sehr weitgehende Konsequenzen aus den Urteilen des BGH vom 19. Januar 2005 (VIII ZR 116/04 -, GE 2005, 543), vom 9. März 2005 (VIII ZR 57/04 -, GE 2005, 543) und vom 8. März 2006 (VIII ZR 78/05 -, GE 2006, 502). Ihre Auffassung, der Einwendungsausschluß für den Mieter betreffe auch nicht umlagefähige Positionen, ist zudem umstritten. Es bleibt daher abzuwarten, ob sich die Auffassung der ZK 65 allgemein durchsetzen wird.