Betriebskostenvorauszahlungen

Betriebskostenvorauszahlungen; Rückforderungsanspruch; Aufrechnung; Erledigung; Kostenentscheidung; Rechtskraft

Grundsätzlich steht dem Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen zu, wenn der Vermieter die Betriebskosten vertragswidrig nicht abrechnet.

Hat der Mieter im Prozess gegen Mietforderungen des Vermieters mit Forderungen auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen aufgerechnet und rechnet der Vermieter vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits die Betriebskosten noch ab, so verliert die Aufrechnung ihre Wirkung.

Die Berufung der Bekl. hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist richtig. Das Vorbringen der Bekl. in der Berufungsbegründung vom 16. März 2009 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

I. Die Bekl. greift ihre Verurteilung ohnehin nur noch an, soweit die von ihr nach Beendigung des Gewerberaummietverhältnisses im Prozess erklärte Aufrechnung mit den näher bezifferten Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2000, 2002, 2003 und 2006 in Höhe von insgesamt 3.032,17 € bei der Abrechnung keine Berücksichtigung gefunden hat. Das Landgericht ist indes zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Abrechnung der Nebenkosten durch die Kl. der Anspruch der Bekl. auf Rückzahlung erloschen und somit für eine Aufrechnung kein Raum mehr ist.

1. Der Senat geht allerdings grundsätzlich von einem vertraglichen Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen bei unterlassener Abrechnung des Vermieters aus. Der Senat folgt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Wohnraummietrecht (Urteil vom 9.3.2005, VIII ZR 57/04, GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499 ff. = MDR 2005, 678 f.), die nach zutreffender Ansicht des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf auch auf Gewerberaummietverhältnisse zu übertragen ist (vgl. OLGR Düsseldorf 2008, 660 f. = GE 2008, 731 = ZMR 2008, 890 f., vgl. auch Senat GE 2008, 926 = ZMR 2008, 708 f und Beschl. V. 21.4.2009, I - 24 U 160/08). Diese Rechtsprechung verhilft der Berufung jedoch nicht zum Erfolg. Selbst wenn man mit der Bekl. davon ausgeht, dass ihr Anspruch zunächst vollwirksam und fällig war, so hat die im Prozess erklärte Aufrechnung in dem Moment ihre Wirkung verloren, in dem die Kl. die Nebenkosten der Jahre 2000, 2002, 2003 und 2006 abgerechnet hat. Die Abrechnungen genügen den Anforderungen an eine formell ordnungsgemäße Abrechnung (vgl. dazu Senat DWW 2007, 372). Ihre formelle Wirksamkeit zieht auch die Bekl. nicht in Zweifel. Mit den Abrechnungen hat die Kl. als Vermieterin etwaigen Ansprüchen der Bekl. auf Rückgewähr der Vorschüsse die Grundlage entzogen und damit ihre Aufrechnungserklärung gegenstandslos werden lassen. Denn der Mieter kann die geleisteten Vorauszahlungen nur zurückverlangen, solange der Vermieter nicht durch eine ordnungsgemäße Abrechnung nachweist, dass die Vorschüsse durch die für den betreffenden Zeitraum angefallenen und vom Mieter zu erstattenden Nebenkosten verbraucht sind (BGH a.a.O., 544 bzw. 1501). Eine zuvor versäumte Abrechnung kann der Vermieter (wie hier) noch im Prozess nachholen (BGH, a.a.O. 1502; MünchKomm/Schmid, BGB, 5. Auflage 2008, § 556 Rn. 63; Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearbeitung 2006, § 556 Rn. 145 m.w.N.; Gramlich, Mietrecht, 10. Auflage 2007, § 556 Anm. 7.).

2. Je nach der prozessualen Situation ergeben sich für den Mieter daraus folgende Möglichkeiten:

a) Klagt der Mieter im Aktivprozess auf Rückzahlung der Nebenkostenvorschüsse, so ist er gehalten, die Klage in eine solche auf Rückerstattung überzahlter Nebenkosten zu ändern, wenn die Abrechnung erfolgt und für ihn ein Guthaben besteht (Staudinger/Weitemeyer, a.a.O, unter Hinweis auf LG Hamburg WuM 1997, 380). Sofern sich die Klage aufgrund der Abrechnung ganz oder teilweise als unbegründet herausstellt, kann der Mieter die Hauptsache für erledigt erklären mit der Folge, dass dem Vermieter nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen gemäß § 91a ZPO die Prozesskosten auferlegt werden (LG Hamburg a.a.O., Staudinger, a.a.O.; Geldmacher DWW 1995, 105). Schließt sich der verklagte Vermieter der Erledigungserklärung nicht an, so hat er regelmäßig nach § 91 ZPO die Kosten des mit einem Feststellungsantrag fortgeführten Rechtsstreits (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rn. 37) zu tragen.

b) Im Prozess des Vermieters auf Zahlung von noch offenen Forderungen aus dem Mietverhältnis gilt jedoch, wenn der Mieter mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen aufrechnet, Folgendes:

Die Aufrechnungserklärung verliert ihre Wirkung. Dem kann die Bekl. nicht mit der Argumentation begegnen, die Abrechnung sei zu spät erfolgt und der Anspruch der Vermieterin sei bereits mit Erklärung der Aufrechnung erloschen. Ihre Annahme, die nachfolgende Abrechnung der Kl. sei deshalb ins Leere gegangen, ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Zwar bestand eine Aufrechnungslage im Sinne von § 389 BGB, weil sich bis zur Aufrechnungserklärung eine erfüllbare Hauptforderung der klagenden Vermieterin (Mietrückstände) und eine fällige Gegenforderung der beklagten Mieterin (Nebenkostenvorschüsse) gegenüberstanden. Die Bekl. verkennt aber, dass ihre Gegenforderung nur einen vorläufigen Rückzahlungsanspruch zum Gegenstand hatte. Für den Aktivprozess des Mieters hat der BGH erkannt, dass die Zahlungsklage dem Mieter im Ergebnis einen nur vorläufigen Rückzahlungsanspruch verschafft, der sich allein auf die fehlende Fälligkeit der korrespondierenden Gegenforderung - des Betriebskostenerstattungsanspruchs des Vermieters - gründet (BGH GE 2005, 543, 544 = NJW 2005, 1499, 1501). Dieser Rückerstattungsanspruch bleibt selbst bei rechtskräftiger Verurteilung des mit der Abrechnung säumigen Vermieters nicht zwingend bestandskräftig. Führt nämlich der Vermieter die Fälligkeit seines Erstattungsanspruchs durch ordnungsgemäße Abrechnung (§ 259 BGB) nach rechtskräftiger Beendigung des Vorprozesses herbei, so steht die Rechtskraft des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils der Klage des Vermieters auf Zahlung der Betriebskosten bzw. des sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos nicht entgegen. Die Rechtslage ist dann - spiegelbildlich - nicht anders, als wenn eine vorausgegangene Leistungsklage mangels Fälligkeit des eingeklagten Anspruchs als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird.

Bestätigt wird dies auch durch die Überlegung, dass der Rückzahlungsanspruch des Mieters nur auflösend bedingt durch die Abrechnung des Vermieters besteht. Zwar ist anerkannt, dass die Aufrechnung mit einem solchen Anspruch bis zum Bedingungseintritt möglich ist (vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 1239; OLG Celle, OLGZ 1972, 275; OLG Karlsruhe, NJW 1994, 593 zum prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 387 Rn. 11). Bei auflösender Bedingung tritt aber im Falle des Bedingungseintritts ipso jure der frühere Rechtszustand wieder ein (OLG Nürnberg aaO.; Palandt/Heinrichs, aaO. § 158 Rn. 2). Der Eintritt der Bedingung hat damit keine rückwirkende Kraft. Das folgt aus § 158 Abs. 2 BGB. Die Hauptforderung der Kl. lebte also bei Bedingungseintritt in ursprünglicher Höhe ex nunc wieder auf (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2006, § 387 Rn. 130 m.w.N.; MünchKomm/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 36)., während der Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen unterging.

Schließlich verhindert auch die „Doppelnatur" der im Prozess erklärten Aufrechnung (vgl. Palandt/Grüneberg aaO. § 388 Rn. 2 m.w.N.)., dass die Gegenforderung der Kl. endgültig gemäß § 389 BGB erloschen ist. Denn es kommt nicht darauf an, dass sich die Forderungen zu einem beliebigen Zeitpunkt aufrechenbar gegenüberstanden. Maßgebend ist vielmehr, dass die Aufrechnungslage noch zum Schluss der mündlichen Verhandlung bestand, zu diesem Zeitpunkt also eine aufrechenbare Forderung vorhanden war. Nur dann kann im Urteil gemäß § 322 Abs. 2 ZPO mit rechtskräftiger Wirkung über den materiell-rechtlichen Anspruch, der der Aufrechnung zugrunde liegt, entschieden werden. Der Anspruch der Bekl. auf Rückzahlung der Vorauszahlungen ist jedoch mit der Abrechnung der Kl., also noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung untergegangen. Denn der Anspruch selbst ist, wie zuvor ausgeführt wurde, auflösend bedingt durch die fehlende Abrechnung, die von der Kl. nachgeholt wurde.

Der Mieter ist trotz der geschilderten, für ihn ungünstigen Entwicklung des Prozessverlaufs einem erhöhten Kostenrisiko nicht ausgesetzt. Bei Abrechnung des Vermieters im laufenden Rechtsstreit hat er die Möglichkeit, den Anspruch (nach angemessener Prüfungszeit) anzuerkennen und ggf. nur noch mit seinem Anspruch auf ein etwaiges Abrechnungsguthaben aufzurechnen. Dies hätte zur Folge, dass der Vermieter gemäß § 93 ZPO die Kosten zu tragen hätte, die auf den von der zunächst wirksamen Aufrechnung erfassten Teil der Klageforderung entfielen.

Im Streitfall hat die Bekl. entsprechende Prozesshandlungen jedoch versäumt. Die Abrechnungen der Kl. erfolgten erstinstanzlich mit dem Schriftsatz vom 31. Juli 2008. Nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß Beschluss des Landgerichts vom 22. August 2008 hätte die Bekl. deshalb die Möglichkeit gehabt, den Anspruch in der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2008 anzuerkennen.

Rechnet der Gewerberaummieter nach beendetem Mietverhältnis im Prozess gegenüber Mietzinsansprüchen des Vermieters mit seinem Anspruch auf Rückzahlung seiner nicht fristgerecht abgerechneten Vorauszahlungen auf, verliert die Aufrechnung ihre Wirkung, wenn der Vermieter noch während des Rechtsstreits formell ordnungsgemäß abrechnet.

Der Gewerberaummieter rechnete nach Beendigung des Mietverhältnisses gegen die vom Vermieter eingeklagten Mietforderungen mit seinem Anspruch auf Rückzahlung seiner Betriebskostenvorauszahlungen auf, weil der Vermieter nicht fristgerecht über diese abgerechnet hatte. Noch während des Prozesses rechnete der Vermieter ab, woraufhin der Mieter zur Zahlung verurteilt wurde. Dagegen legte er Berufung ein.

Das OLG Düsseldorf hielt die Berufung für aussichtslos. Zwar habe dem Mieter nach Beendigung des Gewerberaummietverhältnisses zunächst ein Rückforderungsanspruch zugestanden, weil der Vermieter nicht fristgerecht abgerechnet habe. Mit seinen noch während des Prozesses formell wirksam erstellten Abrechnungen habe der Vermieter jedoch der Aufrechnung ihre Grundlage entzogen. Denn der Rückzahlungsanspruch habe nur auflösend bedingt bis zur Abrechnung bestanden, so dass die Klageforderung bei Bedingungseintritt in ursprünglicher Höhe wieder aufgelebt sei.

Das OLG Düsseldorf bleibt bei seiner Linie, dass die Rechtsprechung zum Rückforderungsanspruch des Wohnraummieters auch für Gewerberaummietverhältnisse gilt. Nach der Rechtsprechung zum Wohnraummietverhältnis kann der Mieter bei nicht fristgerechter Abrechnung nach Beendigung des Mietverhältnisses sogleich die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen; er ist nicht gehalten, zuerst auf Abrechnung zu klagen (BGH, Urteil v. 9. März 2005, VIII ZR 57/04, GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499 = NZM 2005, 373 = WuM 2005, 337). In einem solchen Fall hindert auch die Rechtskraft eines der Klage des Mieters stattgebenden Urteils den Vermieter allerdings nicht daran, über die Betriebskosten nachträglich abzurechnen und eine etwaige Restforderung einzuklagen. Auch nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ist der Vermieter nicht gehindert, über die Betriebskosten unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen des Mieters abzurechnen. Nur darüber hinausgehende Nachforderungen sind ausgeschlossen (BGH, a.a.O.). Der Mieter kann die geleisteten Betriebskostenvorschüsse bei formeller Wirksamkeit der fristgerechten Abrechnung dann nicht mehr zurückfordern (LG Berlin, Urteil v. 28. März 2006, 65 S 315/05, GE 2006, 651; AG Schöneberg, Beschluss v. 23. Dezember 2005, 106 C 311/05, GE 2006, 515), und zwar auch dann nicht, wenn die Abrechnung (teilweise) materiell unwirksam ist. Denn aus der materiellen Unwirksamkeit folgt nicht, dass die angesetzten Kosten nicht angefallen sind (LG Berlin, Urteil v. 8. Januar 2002, 64 S 264/01; LG Berlin, Urteil v. 25. Juli 2002, 62 S 57/02, GE 2002, 1339; LG Berlin, NZM 2002, 65; LG Berlin, GE 2003, 253; LG Berlin, GE 2003, 257; a. A. LG Köln, ZMR 2001, 547; Staudinger/Weitemeyer, § 556 Rn. 143).