Betriebskostenvorauszahlung

Betriebskostenvorauszahlung; Rückforderung der vom Mieter geleisteten Nachzahlung; Wasserkosten; Überschreitung des Abrechnungszeitraums; verspätete Ablesung; Niederschlagswasser; „Wasserverbrauchskosten“; Nebenkosten; formell unwirksame Betriebskostenabrechnung; Gewerbemietverhältnis; untergegangene Vorauszahlungen; Beweislast; Darlegungslast; materielle Unrichtigkeit einer Betriebskostenabrechnung

1. Hat der Mieter auf eine Betriebskostenabrechnung eine Nachzahlung erbracht und fordert er danach seine Vorauszahlungen zurück, so trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Abrechnung inhaltlich unrichtig ist.

2. Zur formellen Wirksamkeit der Abrechnungspositionen „Wasserverbrauchskosten" und „Kosten der Abwasserbeseitigung incl. Niederschlagswasser".

A. Die Kl. war bis zum Ablauf des 31. Dezember 2005 Mieterin in dem von der Bekl. Gesellschaft früher betriebenen Einkaufzentrum, das von der „BZ. GmbH" (künftig: Verwalterin) im Auftrag der Bekl. verwaltet wurde. Neben der vereinbarten Miete hatte die Kl. die Heizkosten nach Maßgabe der Heizkostenverordnung (§ 10 Mietvertrag [MV]) sowie die sonstigen näher bezeichneten „Nebenkosten" (§ 5 Nr. 3 lit. a - p MV) im Verhältnis der Gesamtmietfläche zur gemieteten Fläche anteilig zu tragen, soweit nicht einzelne Kostenarten verbrauchsabhängig ermittelt werden. Gemäß § 5 Nr. 1 MV hatte die Kl. eine „Nebenkostenvorauszahlung" monatlich zu entrichten.

Am 17. Oktober 2006 erteilte die Bekl. der Kl. die „Heizkostenabrechnung 2005", die unter Berücksichtigung der „Abschlagszahlung inkl. MwSt" (1.631,92 €) zu einem Saldo zugunsten der Kl. in Höhe von 647,30 € führte. Am 18. Oktober 2006 erteilte die Bekl. der Kl. auf der Grundlage der Nebenkostenzusammenstellung nebst Kostenübersichten die „Nebenkostenabrechnung 2005" (künftig: Nebenkostenabrechnung), die unter Berücksichtigung der „Vorauszahlung inkl. Mehrwertsteuer" (6.348,76 €) sowie des Guthabens aus der Heizkostenabrechnung (647,30 €) zu Lasten der Kl. zu einem Saldo in Höhe von 771,81 € führte, den sie vorbehaltlos ausgeglichen hat. Am 17. Oktober 2006 erteilte die Bekl. der Kl. auf der Grundlage der abgelesenen Zwischenzählerstände die „Wasserkostenabrechnung 2005", die zu Lasten der Kl. mit einem Saldo von 579,89 € endet, den sie nicht bezahlt hat. (...)

Die Kl. hat geltend gemacht, die Nebenkostenabrechnung sei komplett unrichtig. Insbesondere seien die zum Betrieb des Einkaufszentrums ausgelösten Kosten und die ihnen zugrunde liegenden Leistungen (jedenfalls ganz überwiegend) nicht der Bekl., sondern der Verwalterin in Rechnung gestellt worden seien, der sie vertraglich zu nichts verpflichtet sei. (...) Solange die Bekl. mit den Betriebskosten nicht belastet werde, schulde auch sie selbst, die Kl., der Bekl. keine Nebenkosten. Deshalb sei die Bekl. verpflichtet, die im Jahre 2005 geleisteten Heiz- und Nebenkostenvorschüsse in Höhe von (1.631,92 € + 6.348,76 €) 7.980,68 € zurückzuzahlen.

Die Bekl. beantragt, die Kl. zur Zahlung der Wassergeldkosten zu verurteilen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Bekl. antragsgemäß verurteilt und deren Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Bekl. (...)

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

I. Die Berufung ist in vollem Umfange begründet. Das Landgericht hat die Bekl. rechtsfehlerhaft zur Rückzahlung der Kostenvorschüsse verurteilt und den mit der Berufung weiterverfolgten Teil der Widerklage (Wassergeld) abgewiesen. Die Kl. hat die Vorauszahlungen mit Rechtsgrund gezahlt. Die Kl. schuldet gemäß §§ 11, 5 Nr. 3k MV auch die Wasserkosten für das Abrechnungsjahr 2005 (579,89 € nebst Zinsen), so dass das angefochtene Urteil in dem bezeichneten Umfange der Abänderung unterliegt.

1. Ohne Erfolg beruft sich die Kl. darauf, sie sei wegen der Unrichtigkeit der Nebenkostenabrechnung vom 18. Oktober 2006 für das Abrechnungsjahr 2005 berechtigt, die von ihr für diese Periode entrichteten Betriebskostenvorauszahlungen (6.348,76 €) von der Bekl. gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB zurückzuverlangen. Die Kl. hat die Vorauszahlungen mit Rechtsgrund, nämlich auf der Grundlage ihrer mietvertraglichen Verpflichtung (§ 5 Nr. 1 MV) gezahlt und dieser Rechtsgrund ist später auch nicht weggefallen. Soweit den Darlegungen der Kl. ferner entnommen werden kann, sie hätte eine nicht bestehende Betriebskostenverbindlichkeit erfüllt, fehlt es an ausreichenden Darlegungen und Beweisantritten für den angeblich fehlenden Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB.

a) Richtig ist allerdings, dass bei unterbliebener oder formell unwirksamer (und nicht bloß inhaltlich unrichtiger) Betriebskostenabrechnung (vgl. zur Abgrenzung BGH, GE 2009, 189 f. = NJW 2009, 283 f sub II. 1 a; GE 2008, 795 = NJW 2008, 2258 jew. m. w. N.; Senat GE 2003, 879 f. = ZMR 2003, 569; Blank, NZM 2008, 745, 748 f.; Schmid, DWW 2009, 50 ff.) der Mieter mangels Fälligkeit der Forderung weder eine Betriebskostennachzahlung schuldet (vgl. BGH, GE 1991, 139 ff. = NJW 1991, 836, 837 sub III. 3 c, bb) noch (bei fortbestehendem Mietverhältnis) verpflichtet ist, künftige Betriebskostenvorauszahlungen zu entrichten, vielmehr solche gemäß § 273 BGB Zug um Zug gegen Erteilung einer formell wirksamen Abrechnung zurückbehalten kann (Senat, ZMR 1998, 219; vgl. auch BGH, GE 2006, 844, 845 = NJW 2006, 2552, 2553 sub II. 1 b, aa zur Wohnraummiete). Der Mieter ist in diesen Fällen aber nicht berechtigt, vertraglich geschuldete und tatsächlich auch geleistete Vorauszahlungen zurückzufordern. Denn der Rechtsgrund für ihre Leistung entfällt nicht dadurch, dass der Vermieter die Betriebskosten trotz Eintritts der Abrechnungsreife nicht oder nicht formell wirksam abrechnet (BGH, aaO.). So verhält es sich grundsätzlich ebenfalls, wenn das Mietverhältnis beendet ist (vgl. BGH, aaO.). Für das beendete Wohnraummietverhältnis hat der Bundesgerichtshof allerdings entschieden (vgl. BGH, GE 2005, 543, 544 = NJW 2005, 1499, 1500 sub II. 3), dass der Mieter bei unterbliebener oder formell unwirksamer Abrechnung der Betriebskosten die Vorauszahlungen zurückverlangen könne, weil wegen des jetzt entfallenen Druckmittels aus § 273 BGB die Rückforderung der Vorauszahlungen der einzig effiziente und dem Mieter gemäß § 242 BGB auch nur zumutbare Weg sei, den Vermieter zu einer formell wirksamen Abrechnung zu veranlassen (BGH, aaO.).

b) Ob diese Rechtsprechung auf das gewerbliche Mietverhältnis ohne Weiteres übertragen werden kann (vgl. dazu Senat ZMR 2008, 708 f.), bedarf hier keiner näheren Prüfung, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Kl. mit Ablauf des 31. Dezember 2005 das Mietverhältnis beendet hat und zudem ein Eigentümerwechsel und damit gemäß § 566 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes auch ein Vermieterwechsel stattgefunden hat. Damit ist das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis beendet und es kommt deshalb grundsätzlich eine Rückforderung der Betriebskostenvorschüsse in Betracht (vgl. BGH, NJW 2005, 1499, 1500 sub II. 3; Senat, aaO.).

aa) Die Kl. kann aber aus der aufgezeigten Rechtsprechung für das hier vorliegende Rechtsverhältnis nichts zu ihren Gunsten herleiten. Der Streitfall unterscheidet sich nämlich in einem wesentlichen und entscheidenden Punkt von den bisher entschiedenen Fällen unterbliebener bzw. formell unwirksamer Betriebskostenabrechnungen bei beendeten Mietverhältnissen. Die hier umstrittene Betriebskostenperiode 2005 ist nicht nur abgerechnet worden, sondern die Kl. hat auch unstreitig den ausgewiesenen und maßgeblichen Saldo (771,81 €) trotz möglicherweise fehlender Fälligkeit der Forderung gezahlt. Ein Mieter kann zwar, wie bereits oben ausgeführt (sub B. I. 1 a), die Erfüllung einer nicht fälligen Forderung verweigern, er muss das aber nicht; er kann vielmehr wegen ihrer Erfüllbarkeit trotz fehlender Fälligkeit leisten, § 271 Abs. 2 BGB. Daraus folgt, dass die vorfällige Leistung zur Erfüllung der Verbindlichkeit im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB führt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 271 Rn 11; ders./Grüneberg, § 362 Rn 3). Sie kann, wie sich aus § 813 Abs. 2 BGB ergibt, nicht mit der Begründung mangelnder Fälligkeit zurückgefordert werden (vgl. Senat, Beschl. v. 25.1.2008, I - 24 U 19/07 [n. v.]).

bb) Bei einem folgenden Streit um den materiellen Bestand dieser Verbindlichkeit geht es deshalb auch nicht mehr um die (untergegangenen) Vorauszahlungen, sondern um die Rückabwicklung des periodisch abgerechneten und erfüllten Betriebskostenschuldverhältnisses. Will der Mieter die erbrachte Leistung ganz oder teilweise zurückfordern mit der Behauptung, er schulde aus materiellen Gründen Betriebskosten nicht oder nicht in der bezahlten Höhe, geht das nur unter den (nach Darlegungs- und Beweislast) erschwerten Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 BGB. Nicht die Bekl. Vermieterin, sondern die mietende Kl. als Bereicherungsgläubigerin muss daher darlegen und notfalls beweisen, dass die Betriebskostenverbindlichkeit sachlich nicht oder nicht in der erfüllten Höhe besteht (Senat, aaO.; Palandt/Sprau, aaO., § 812 Rn. 104 m. w. N.). An solchen Darlegungen der Kl. fehlt es.

(1) Es besteht auch kein hinreichender Grund, die Darlegungs- und Beweislast zu erleichtern. Die Kl. hat ein (von ihr auch in Anspruch genommenes) Einsichtsrecht in die Belege, die der Betriebskostenabrechnung zugrunde liegen, so dass sie imstande ist und deshalb von ihr auch verlangt werden kann, konkret zu jeder Position nach Grund und/oder Höhe vorzutragen, die sie nicht anerkennen will.

(2) Rechtsirrtümlich ist insbesondere die Auffassung der Kl., ihr (als „Kern des Rechtsstreits" bezeichneter) Vortrag sei ausreichend, auf die (frühere) Verwalterin ausgestellte und auf das vermietete Grundstück bezogene Kostenbelege seien der Betriebskostenabrechnung so lange nicht zugrunde zu legen, wie nicht feststehe, dass die Bekl. mit diesen Kosten tatsächlich auch belastet werde. Das ist keine Frage der formellen Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung, sondern allenfalls eine solche ihrer inhaltlichen Richtigkeit (vgl. zur Abgrenzung BGH, GE 2009, 189 f. = NJW 2009, 283 f. sub II. 1 a; GE 2008, 795 f. = NJW 2008, 2258 jew. m. w. Nachw.; Senat, GE 2003, 879 = ZMR 2003, 569 und 2008, 45). Die Kl. verkennt hier, dass es nach der allein maßgeblichen mietvertraglichen Vereinbarung nicht darauf ankommt, wer im Verhältnis zwischen der Bekl. und der von ihr beauftragten Verwalterin letztlich mit den Betriebskosten der Immobilie belastet wird. (...) Dazu hat der Senat für das vergleichbare Beziehungsgefüge des Zwischenverpächters zum Unterpächter bereits entschieden, dass es hinsichtlich der Haftung des Unterpächters für ihm pachtvertraglich auferlegte und tatsächlich auch entstandene Betriebskosten nicht darauf ankommt, ob der Zwischenverpächter nach dem Inhalt seines Vertrags mit dem Hauptverpächter für diese Betriebskosten in gleicher Weise einzustehen hat (Senatsurteil v. 24. Juni 2008, I - 24 U 82/07 sub B. I. 2 [n. v.]). In dem hier maßgeblichen Verhältnis der Parteien zueinander kommt es, wie stets in schuldrechtlichen Leistungsbeziehungen, allein darauf an, dass die Kl. nach dem Mietvertrag (anteilig) für die Betriebskosten haftet, die bei der Bewirtschaftung des Grundstücks im maßgeblichen Abrechnungsjahr 2005 tatsächlich angefallen sind. Dass die von der Bekl. mietvertraglich geschuldeten Leistungen erbracht worden sind, bestreitet die Kl. gar nicht. Wie und durch wen die Bekl. die Leistungen erbringt, ist ebenso unmaßgeblich, wie die Abreden, die sie in diesem Zusammenhang mit den leistenden Unternehmen und/oder der Verwalterin darüber getroffen hat. Die Kl. schuldet als Gegenleistung die Zahlung.

c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zwanglos, dass die Kl. auch nicht die Rückzahlung der auf die Heizkosten entrichteten Abschlagszahlungen (1.631,92 €) verlangen kann. Zwar schuldete sie nach den mietvertraglichen Regelungen nur Vorauszahlungen auf die „Nebenkosten" (§ 5 Nr. 1 MV) und nicht auch auf die in § 10 MV gesondert geregelten Heizkosten. Die auf unbekannter Rechtsgrundlage gebildeten Abschlagszahlungen haben indes - ebenso wie die auf die sonstigen Nebenkosten geleisteten Vorschüsse - ihren Charakter als noch abzurechnende Vorauszahlungen verloren. Das beruht darauf, dass die Bekl. die Heizkosten nach Ablauf der Abrechnungsperiode 2005 tatsächlich abgerechnet hat und der - aus der Sicht der Kl. - negative Nebenkostensaldo (1.419,11 €) mit ihrer, der Kl., Zustimmung ausgeglichen worden ist. Das ist nämlich teils durch Verrechnung (§ 389 BGB) mit dem positiven Saldo aus der Heizkostenabrechnung (647,30 €), teils durch den anschließenden Ausgleich des nach Verrechnung verbleibenden Saldos aus der Nebenkostenabrechnung (771,81 €) geschehen; damit hat die Kl. zugleich die vorherige Verrechnung des Heizkostensaldos durch die Bekl. gebilligt.

2. Das Landgericht hat rechtsirrtümlich auch den mit der Berufung weiterverfolgten Teil der Widerklage (Wassergeld: 579,89 €) abgewiesen.

a) Die Widerklage ist zulässig. Sie scheitert, wovon auch das Landgericht auszugehen scheint, nicht bereits an anderweitiger Rechtshängigkeit. Ohne Einfluss auf die Zulässigkeit der Klage bleibt nämlich der Umstand, dass die Bekl. denselben Streitgegenstand anderweitig im Mahnverfahrens anhängig gemacht hat. Der im Mahnverfahren geltend gemachte Anspruch wird rechtshängig im Sinne des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO erst dann, wenn das Mahngericht das Verfahren nach Widerspruch alsbald an das Prozessgericht abgibt. Kommt es erst später zur Abgabe, tritt Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 ZPO mit dem Eingang der Verfahrensakte beim Prozessgericht ein (vgl. BGH, Beschl. v. 5.2.2009, Az. III ZR 164/08 bei juris und Beschl. v. 16.11.2006, Az. IX ZR 206/03, DStRE 2007, 1000 und bei juris m. w. N.). Da eine alsbaldige Abgabe im Mahnverfahren nicht stattgefunden hat, könnte allenfalls die Durchführung jenes Verfahrens an der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens scheitern, nicht aber umgekehrt.

b) Die Widerklage ist auch begründet.

aa) Die Kl. schuldet mietvertraglich die Kosten des Wasserverbrauchs incl. des gesetzlichen „Biggebeitrags" (§§ 5 Nr. 3 d, 11 Abs. 2 MV) und die Kosten der Abwasserbeseitigung incl. des Niederschlagswassers (§ 5 Nr. 3 k MV). Die diesbezügliche Abrechnung vom 17. Oktober 2006 ist formell wirksam, weil sie alle notwendigen Parameter enthält, um sie gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Einer näheren Erläuterung der Umlegungsmaßstäbe bedarf es mit Blick auf die Verbrauchs- und Gebrauchsabhängigkeit dieser Positionen nicht (vgl. BGH, GE 2008, 46 ff. = NJW 2008, 283). Sie werden von den Kl. auch nicht infrage gestellt. Unschädlich ist, dass die Ablesung des Wasserverbrauchs in geringem Maße nicht periodengerecht erfolgt ist, nämlich auch den Wasserverbrauch bis zum 17. Januar 2006 enthält, obwohl die Kl. mit Ablauf des 31. Dezember 2005 aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist. Zwar führt die Überschreitung des Abrechnungszeitraums grundsätzlich zu einem materiellen Fehler der Abrechnung (vgl. nur Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn. 109, Blank, NZM 2008, 745, 749). Das gilt aber nicht bei einer nur geringfügigen Überschreitung, wie es im Streitfall infolge der Zählerablesung erst am 17. Januar 2006 statt am 31. Dezember 2005 geschehen ist (vgl. BGH, GE 2006, 48, 50 = NZM 2006, 102, 104 [TZ 20]). Die Kl. wird dadurch nämlich in feststellbarer Weise nicht mit Kosten belastet, die sie nicht verursacht hat, § 287 ZPO. Der Kl. sind einerseits auch die Kosten des Wasserverbrauchs zu Beginn der Abrechnungsperiode 2005 vom 1. bis 17. Januar 2005 nicht berechnet worden, so dass gewährleistet bleibt, dass der Abrechnung nur ein Jahresverbrauch zugrunde liegt, andererseits liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass nach dem Mietende in der Zeit vom 1. bis 17. Januar 2006 überhaupt ein Wasserverbrauch stattgefunden hat.

bb) Der Kl. ist es versagt, die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung pauschal zu bestreiten, ohne sich dabei auf die zugrundeliegenden Belege zu beziehen. Die Kl. hatte die Gelegenheit, die Belege einzusehen, so dass es ihr möglich ist, konkrete Einwendungen zu erheben. Das nicht konkrete Bestreiten des Kostenansatzes ist unsubstantiiert (Senat, ZMR 2003, 570; OLG Düsseldorf - 10. ZS - OLGR Düsseldorf 2001, 59 und 2006, 492 jew. m. w. N.).

Hat der Mieter auf fristgerechte Abrechnung eine Nachzahlung geleistet, ist er, wenn er später seine Vorauszahlungen mit der Begründung zurückfordert, die Abrechnung sei materiell unrichtig gewesen, darlegungs- und beweispflichtig. Eine geringfügige Überschreitung des Abrechnungszeitraums führt nicht zu einem Abrechnungsfehler.

Nach Beendigung des Gewerbemietverhältnisses rechnete der Vermieter über die Betriebskostenvorauszahlungen fristgerecht ab. Die sich unter Berücksichtigung eines Guthabens aus der Heizkostenabrechnung ergebende Nachforderung aus der Abrechnung über die übrigen Betriebskosten bezahlte die Gewerberaummieterin. Sodann klagte sie auf Rückzahlung ihrer Vorauszahlungen mit der Behauptung, die Abrechnung sei unrichtig, weil die Nebenkosten nicht dem Vermieter, sondern der Verwaltung des Einkaufszentrums in Rechnung gestellt worden seien, in dem sie Gewerberäume gemietet hatte. Der Vermieter machte widerklagend Wasserkosten geltend. Die erste Instanz gab der Klage statt und wies die Widerklage ab. Dagegen legte der Vermieter Berufung ein.

Das OLG Düsseldorf gab der Berufung statt. Zwar komme nach Beendigung des Mietverhältnisses und Vermieterwechsel grundsätzlich ein Anspruch auf Rückforderung von Betriebskostenvorschüssen in Betracht. Da die Mieterin aber die Nachzahlungsforderung des Vermieters beglichen habe, sei nunmehr sie dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass ein Rechtsgrund für ihre Leistung nicht bestanden habe. Der Vortrag der Mieterin, die auf die (frühere) Verwalterin ausgestellten und auf das vermietete Grundstück bezogenen Kosten seien der Betriebskostenabrechnung so lange nicht zugrunde zu legen, wie nicht feststehe, dass der Vermieter mit diesen Kosten tatsächlich belastet werde, betreffe allenfalls die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.

Der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf die Wasserkosten sei aufgrund der formell wirksamen Abrechnung begründet. Unschädlich sei, dass die Ablesung des Wasserverbrauchs in geringem Umfang nicht periodengerecht erfolgt sei, denn die geringfügige Überschreitung durch die Zählerablesung erst am 17. Januar 2006 statt am 31. Dezember 2005 habe nicht in feststellbarem Umfang zu einer Belastung von durch sie nicht veranlassten Kosten geführt.

Das Urteil entspricht der h. M., dass der Mieter für behauptete Überzahlungen darlegungs- und beweispflichtig ist (LG Hannover, ZMR 1989, 97; LG Köln, WuM 1989, 28; a. A. LG Offenburg, WuM 1989, 29; AG Freiburg, WuM 1991, 121; AG Hamburg-Harburg, NJW-RR 2000, 747), denn der Rechtsgrund für die Zahlung – die Vereinbarung über die Zahlung der Vorschüsse im Mietvertrag – fällt nicht mit der Abrechnungsreife oder der Abrechnung weg. Der Mieter muss also bei fristgerechter, formell wirksamer Abrechnung substantiiert darlegen, dass seine Zahlungen höher sind als die auf ihn umgelegten Betriebskosten (LG Berlin, GE 2002, 1339; AG Wedding, GE 2002, 536).