Betriebskostenumlage auf Gewerberaum

Betriebskostenumlage auf Gewerberaum; unklare Abwälzungsklausel; Risikoversicherung; Wirtschaftlichkeitsgebot; Ausschreibungspflicht für Betriebskosten; Darlegungslast; vereinbarte Abrechnungsfrist; Verfristung einer Nachforderung

1. Die Klausel in einem Gewerberaummietvertrag, dass der Mieter die Kosten der vom Vermieter ggf. abzuschließenden Sonderrisikoversicherung zu tragen hat, ist wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam.

2. Der darlegungspflichtige Mieter legt den Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ausreichend dar, wenn er wesentlich günstigere Vergleichsangebote vorlegt. Der Vermieter muss dann darlegen, dass keine günstigeren Verträge hätten abgeschlossen werden können.

3. Bei einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ist der Mieter von den insoweit entstandenen Betriebskosten insgesamt freizustellen.

4. Ist im Gewerberaummietvertrag vereinbart, dass der Vermieter eine (Betriebskosten-) Nachforderung nach Ablauf der vereinbarten Abrechnungsfrist (nur) geltend machen kann, sofern er die Verspätung nicht zu vertreten hat, ist eine Nachforderung verfristet, wenn dem Mieter die rechtzeitig erstellte und zur Post aufgegebene Abrechnung erst nach Fristablauf zugeht.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

Die Kl. hat gegen den Bekl. keinen Anspruch auf Zahlung von Nachforderungen aus den Nebenkostenabrechnungen 2004 bis 2006 in Höhe von 12.009,05 € gemäß § 535 Abs. 2 BGB.

Der Bekl. ist schon deshalb nicht verpflichtet, die Kosten der Feuer- und Extended Coverage Sachversicherung zu tragen, weil die in den Mietverträgen vom 22. Februar 2001 und 23. September 2004 unter § 4 Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 enthaltene Regelung, wonach der Vermieter ggf. eine Sonderrisikoversicherung zu Lasten der Betriebskosten abschließt, gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Die Regelung, dass der Bekl. als Mieter ggf. die Kosten einer Sonderrisikoversicherung zu tragen hat, ist nicht klar und verständlich. Grundsätzlich müssen die umzulegenden Nebenkosten im Mietvertrag konkret angegeben oder zumindest eindeutig bezeichnet sein (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 11. Auflage, Rdnr. 3011). Die Vereinbarung muss einen klaren Inhalt haben, damit die auf den Mieter zukommende Belastung deutlich ist (Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Auflage, B. Rdnr. 57). An die Bestimmtheit der Nebenkostenvereinbarung werden teilweise sehr strenge Anforderungen gestellt (Schmid, a.a.O., Rdnr. 3011). Die Eindeutigkeit der Nebenkostenvereinbarung ist für den Mieter umso wichtiger, je höher die Kosten sind, mit denen er aufgrund der Vereinbarung zu rechnen hat. Vorliegend wird durch das Wortkürzel ggf. der Eindruck erweckt, dass die Frage, ob eine Sonderrisikoversicherung abgeschlossen werden muss, ungeklärt sei und die hierfür anfallenden Kosten möglicherweise gar nicht entstehen. Tatsächlich ergibt sich aber aus den zu den Akten gereichten Vertragsbestimmungen (Ziffer 2.7) der über das streitgegenständliche Gebäude per 1. Januar 1999 abgeschlossenen Gebäudeversicherung, dass Sonderrisiken über diesen Vertrag grundsätzlich nicht gegen Feuer und EC-Gruppe A versichert sind, und dass Sonderrisiken im Sinne dieses Vertrages u. a. Diskotheken und Bars sind. Es stand somit bereits bei Abschluss des Mietvertrages am 22. Februar 2001 fest, dass eine „Sonderrisikoversicherung" abzuschließen ist. Gleichwohl wurde in § 4 Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 des Mietvertrages der Eindruck erweckt, als ob die Kosten einer Sonderrisikoversicherung möglicherweise nicht entstehen. Bei Abschluss des Mietvertrages am 23. September 2004 war die Sonderrisikoversicherung sogar längst abgeschlossen, ohne dass dieser Umstand im Mietvertrag zum Ausdruck gekommen wäre. Der Bekl. hat tatsächlich erst mit Übersendung der Betriebskostenabrechnung vom 17. März 2005 davon Kenntnis erhalten, dass die Kl. eine äußerst kostenintensive, die bisherigen Vorauszahlungen weit übersteigende „Sonderrisikoversicherung" abgeschlossen hat, und zwar bereits zum 18. September 2002.

Selbst wenn der Bekl. aufgrund der vertraglichen Vereinbarung grundsätzlich verpflichtet wäre, die Kosten einer „Sonderrisikoversicherung" zu tragen, stünde der Geltendmachung der für die „Sonderrisikoversicherung" angefallenen Kosten jedenfalls ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot entgegen. Dieses Gebot bezeichnet die auf Treu und Glauben beruhende vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu belasten, die erforderlich und angemessen sind (BGH, GE 2008, 116 = NJW 2008, 440; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Auflage, § 560 Rdnr. 73). Nur solche Kosten darf der Vermieter in Ansatz bringen. Für die Wohnraummiete ist diese Verpflichtung in § 556 Abs. 3 Satz 1, § 560 Abs. 5 BGB und § 24 Abs. 2 Satz 1 II. BV und § 20 Abs. 1 Satz 2 NMV geregelt. Sie gilt gemäß § 242 BGB auch für Geschäftsraummiete. Auch der Vermieter von Geschäftsräumen darf nach Treu und Glauben nur solche Kosten auf den Mieter umlegen, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügen (BGH, GE 2010, 1679 = NJW 2010, 3647; KG, GE 2008, 122; Schmid, a.a.O., Rdnr. 1054; Langenberg, a.a.O. G Rdnr. 7).

Der Bekl. hat den Einwand des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot substantiiert vorgetragen. Er hat ein Angebot der Pro Secura GmbH eingeholt, das diese am 11. April 2008 unter Zugrundelegung der Daten, die sich aus den ihr zur Verfügung gestellten Versicherungsunterlagen der Feuersozietät Berlin ergeben, erstellt hat. Ferner hat er ein „Testat" der VERS Versicherungsberater-Gesellschaft mbH vom 22. September 2008 eingeholt, das sich mit der Höhe und Wirtschaftlichkeit der Kosten für die „Sonderrisikoversicherung" auseinandersetzt. Der Bekl. hat damit, so konkret es ihm nach den gegebenen Umständen möglich war (Langenberg, a.a.O., K Rdnr. 23), zu der von ihm behaupteten Kostenüberhöhung vorgetragen. Unerheblich ist, dass das Angebot der Pro Secura nicht den streitgegenständlichen Zeitraum betrifft, sondern erst im Jahre 2008 erstellt wurde, denn nach dem von der Klägerseite nicht bestrittenen Vortrag des Bekl. sind die Prämiensätze für das Feuerrisiko in den Jahren seit 2003 deutlich gestiegen. Gleichwohl liegt das Angebot der Pro Secura deutlich unter dem der Feuersozietät Berlin. Die Pro Secura hat auch den von der Feuersozietät Berlin für die Ermittlung des Beitragssatzes zugrunde gelegten fiktiven Wert des Gebäudes in Höhe von 45.943 € per 1914 zugrunde gelegt und hieraus den (fiktiven) Neuwert von 650.000 € errechnet und als Versicherungssumme veranschlagt. Soweit die Kl. in der Berufungsinstanz erstmals vorträgt, der tatsächliche Gebäudewert betrage über 10 Mio. €, ist sie mit diesem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen.

Entgegen der Auffassung der Kl. war das Landgericht nicht verpflichtet, ein Sachverständigengutachten zur Frage der Angemessenheit der Höhe der Kosten einer Sonderrisikoversicherung einzuholen. Der Bekl. hat als Mieter zwar die Darlegungs- und Beweislast für die Kostenüberhöhung.

Da es sich jedoch im Wesentlichen um Vorgänge in der Sphäre des Vermieters handelt, von denen der Mieter üblicherweise keine eigene Kenntnis hat, gelten auch hier die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast des Vermieters (Langenberg, a.a.O., K Rdnr. 23). Wenn der Mieter, wie hier, die Unwirtschaftlichkeit der in Ansatz gebrachten Kosten substantiiert bestritten hat, liegt es am Vermieter, hierauf substantiiert zu erwidern. Hat der Vermieter substantiiert erwidert und der Mieter hierzu Stellung genommen, so dass die Wirtschaftlichkeit streitig bleibt, ist ein Sachverständigengutachten einzuholen (Langenberg, a.a.O.). Vorliegend fehlt es aber an einer hinreichend substantiierten Erwiderung der Kl. Die Kl. hat versucht zu erläutern, wie der jeweils zu zahlende Jahresbetrag auf der Basis fiktiver Beträge errechnet wurde, und vorgetragen, dass die Beiträge individuell ausgehandelt worden seien. Darüber hinaus hat sie bestritten, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein wesentlich günstigerer Tarif hätte erzielt werden können. Sie behauptet, dass sie davon profitiert hätte, dass sie aufgrund des großen Immobilienbestandes grundsätzlich die Vorzüge einer Sammelversicherung in Anspruch nehmen könne, ohne aber darzulegen, worin dieser Vorzug vorliegend konkret liegen solle. Die Kl. verkennt, dass sie als Vermieterin verpflichtet ist, möglichst günstige Versicherungsverträge abzuschließen (Langenberg, a.a.O., G Rdnr. 37 ff.), und dass sie gehalten ist, auf dem Markt Vergleichsangebote einzuholen (Rips, Betriebskostenkommentar, 2. Auflage, Rdnr. 1428; Langenberg, a.a.O., G Rdnr. 37; KG, GE 2008, 122). Anstatt Vergleichsangebote auf dem Markt einzuholen, hat sie sich darauf beschränkt, einen Versicherungsmakler zu beauftragen, weil sie meint, davon ausgehen zu können, dass ein auf diesem Gebiet tätiger Fachmann auch die möglichst günstigste Versicherung für sie heraussucht. Hier täuscht sich die Kl. Es liegt nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass der Versicherungsmakler nicht die günstigste Versicherung, sondern die Versicherung anbietet, bei der er am meisten verdient. Im Hinblick auf den substantiierten Vortrag des Bekl. reicht es jedenfalls nicht, die Berechnungsmethode der in Ansatz gebrachten Versicherungsbeiträge darzulegen. Es hätte es an der Kl. gelegen, substantiiert vorzutragen, dass auf dem Markt keine günstigeren Angebote einzuholen gewesen wären. Hierzu wäre auch erforderlich gewesen, Kostenangebote von Konkurrenzunternehmen einzureichen.

Der Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Bekl. die in Rechnung gestellten Kosten für die „Sonderrisikoversicherung" insgesamt nicht zu tragen hat. Der Schadensersatzanspruch des Bekl. geht auf die Freihaltung von den unnötigen Kosten. Mangels greifbarer Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass der Bekl. von den Sonderrisikoversicherungskosten in voller Höhe freizuhalten ist. Dem von dem Bekl. eingeholten Angebot der Pro Secura liegen die von der Feuerversicherung Berlin GmbH zugrunde gelegten fiktiven Werte zugrunde. Da diese fiktiven Werte in keiner Weise nachvollziehbar sind und nach Angaben der Kl. nur der Ermittlung der Beitragshöhe dienen sollten, kann letztlich auch unter Heranziehung des Angebots der Pro Secura nicht festgestellt werden, welche Kosten nötig und welche unnötig waren. Der Senat folgt dem Landgericht auch, soweit dieses in der angefochtenen Entscheidung ausführt, dass die Nachforderung für das Jahr 2006 verfristet ist.

Maßgeblich ist die in dem Vertrag vom 23. September 2004 (K 3) unter § 4 Ziffer 5 Satz 2 enthaltene Regelung, die wie folgt lautet:

„Der Vermieter kann nach Fristablauf eine Nachforderung geltend machen, sofern er die Verspätung nicht zu vertreten hat."

Mit dieser Regelung haben die Parteien den Regelungsgehalt des grundsätzlich nur für Wohnraummietverhältnisse maßgeblichen § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB übernommen. Danach ist die Geltendmachung einer Nachforderung nach Ablauf der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraumes mitzuteilen.

Anders als § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB enthält aber § 4 Ziffer 5 Satz 1 keine ausdrückliche Mitteilungspflicht, vielmehr hat die Abrechnung der Betriebs- und Nebenkosten jährlich bis spätestens 31.12. eines Jahres für das jeweils vorausgegangene Jahr zu erfolgen. Gleichwohl ist die in § 4 Ziffer 5 des Mietvertrages enthaltene Klausel gemäß § 157 BGB dahin gehend auszulegen, dass es für die Frage des Fristablaufs entsprechend der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB enthaltenen Regelung auf die rechtzeitige Mitteilung der Abrechnung und nicht nur auf die Erstellung der Abrechnung innerhalb des vorgegebenen Zeitraumes ankommt. Der Mieter hat nichts von einer rechtzeitigen Erstellung der Abrechnung, wenn ihm diese erst Monate später zugeht. Auch die Vergleichbarkeit der in § 4 Ziffer 5 Satz 2 enthaltenen Regelung mit derjenigen, die in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB enthalten ist, spricht dafür, dass es den Parteien auf eine dem Wohnraummietverhältnis entsprechende Regelung betreffend die Rechtzeitigkeit des Zugangs der jährlichen Abrechnung ankam. Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Postverzögerung zu Lasten der Kl. geht. Von einer Postverzögerung ist auszugehen, da die Kl. die rechtzeitige Aufgabe zur Post behauptet, jedoch weder vorträgt noch unter Beweis stellt, dass das Schreiben dem Bekl. rechtzeitig vor Ablauf des Jahres 2007 zugegangen ist. Nicht nur für das Vertretenmüssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB, sondern auch für das in § 4 Abs. 5 Satz 2 des Mietvertrages vereinbarte Vertretenmüssen. Die Kl. hat das Fehlverhalten der Post als ihr Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB zu vertreten (BGH, GE 2009, 509 = NJW 2009, 197).

Für die Umlage der Kosten einer Feuer- und erweiterten Sachversicherung reicht eine Vereinbarung im Gewerberaummietvertrag, dass der Vermieter ggf. eine Risikoversicherung zu Lasten des Mieters abschließt, nach Ansicht des KG nicht aus. Außerdem entschied das KG, dass der Vermieter die Einhaltung des auch für Gewerberäume geltenden Wirtschaftlichkeitsgebots beweisen muss, wenn der Mieter wesentlich günstigere Vergleichsangebote vorlegt.

In dem am 22. Februar 2001 abgeschlossenen Gewerberaummietvertrag war vereinbart, dass der Vermieter „ggf." eine Sonderrisikoversicherung zu Lasten des Mieters abschließt. Das entsprechende Sonderrisiko war jedoch bereits zuvor versichert worden. Mit Übersendung der Betriebskostenabrechnung vom 17. März 2005 erhielt der Mieter Kenntnis von dem Abschluss der Sonderrisikoversicherung, deren abgewälzte Prämien die bisherigen Vorauszahlungen weit überstiegen. Der Mieter berief sich auf die Unwirksamkeit der Klausel und wendete unter Vorlage von wesentlich günstigeren Vergleichsangeboten Unwirtschaftlichkeit der Versicherungskosten ein. Der Vermieter bestritt, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein wesentlich günstigerer Tarif hätte ausgehandelt werden können. Ferner berief sich der Mieter auf Verfristung der Nachforderung, weil die Betriebskostenabrechnung ihm erst nach Ablauf der vereinbarten Abrechnungsfrist zugegangen sei.

Gegen die Abweisung der Nachforderungsklage durch das Landgericht richtete sich die Berufung des Vermieters.

Der 8. Zivilsenat des KG wies die Berufung zurück. Für die Umlage der Kosten der Feuer- und erweiterten Sachversicherung reiche eine Vereinbarung im Gewerberaummietvertrag, dass der Vermieter ggf. eine Risikoversicherung zu Lasten des Mieters abschließe, nicht aus. Durch das Wortkürzel „ggf." werde der Eindruck erweckt, dass der Abschluss einer Sonderrisikoversicherung noch ungeklärt sei und die hierfür anfallenden Kosten gar nicht entstehen würden, obwohl die Versicherung bei Mietvertragsabschluss abgeschlossen gewesen sei. Im Übrigen seien die insoweit entstandenen Kosten wegen des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht umlagefähig. Der an sich darlegungspflichtige Mieter habe diesen Verstoß durch Vorlage von günstigeren Vergleichsangeboten ausreichend dargelegt. Daher habe der Vermieter dann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast substantiiert darlegen müssen, dass keine günstigeren Verträge hätten abgeschlossen werden können.

Ferner sei die Nachforderung verfristet, weil sie dem Mieter erst nach Ablauf der vereinbarten Abrechnungsfrist zugegangen sei. Angesichts der Vereinbarung im Gewerberaummietvertrag, dass der Vermieter eine (Betriebskosten-) Nachforderung nach Ablauf der vereinbarten Abrechnungsfrist (nur) geltend machen kann, sofern er die Verspätung nicht zu vertreten hat, treffe den Vermieter das Risiko, dass eine rechtzeitig erstellte und zur Post aufgegebene Abrechnung dem Mieter erst nach Fristablauf zugehe.

Soweit das KG die Abwälzung der Kosten der Risikoversicherung für unwirksam hält, ist die Entscheidung zumindest angreifbar. Der BGH hat die in einer Formularklausel festgelegte allgemeine Umlage der „Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009, XII ZR 109/08, GE 2010, 261) und der Verwaltungskosten (BGH, Urteil vom 24. Februar 2010, XII ZR 69/08, GE 2010, 482) weder als überraschend i. S. v. § 305 c BGB noch als gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßend angesehen.

Daran ändert sich nach BGH auch dadurch nichts, dass die Vorauszahlungen deutlich niedriger festgelegt wurden als die später abgerechneten Kosten und die Klausel keine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Kosten enthielt. Auch die Argumentation, durch das Wortkürzel „ggf." werde der Eindruck erweckt, dass der Abschluss einer Sonderrisikoversicherung noch ungeklärt sei und die hierfür anfallenden Kosten gar nicht entstehen würden, obwohl die Versicherung bei Mietvertragsabschluss abgeschlossen gewesen sei, überzeugt nicht.

Die Auffassung, dass der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz auch für Gewerberaummietverhältnisse gilt, entspricht der Linie des BGH (Urteil vom 13. Oktober 2010, XII ZR 129/09, GE 2010, 1679), dass der Vermieter von Geschäftsräumen nach Treu und Glauben nur solche Kosten auf den Mieter umlegen darf, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügen.

Die Ausführungen zur Verfristung der Nachforderung sind mit Rücksicht auf die Klausel vertretbar: „Der Vermieter kann nach Fristablauf eine Nachforderung geltend machen, sofern er die Verspätung nicht zu vertreten hat." Im Übrigen ist nach Auffassung des BGH (Urteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07, GE 2010, 407) die in einem Gewerberaummietvertrag vereinbarte Abrechnungsfrist keine Ausschlussfrist. Die für den Bereich der Wohnraummiete geltende Ausschlussfrist für Nachforderungen aus Abrechnungen, die der Vermieter später als zwölf Monate nach dem Ende des Abrechnungszeitraums dem Mieter mitteilt, gilt nach BGH (Versäumnisurteil vom 17. November 2010, XII ZR 124/09, GE 2011, 128) nicht für Mietverträge über Geschäftsräume.