Betriebskostenumlage

Betriebskostenumlage; erweiterte Umlage von Betriebskosten

Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es nicht aus, wenn der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Anders verhält es sich aber, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist.

Die Berufung der Bekl. ist begründet.

Die Kl. haben gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Rückzahlung der auf die Nebenkostenabrechnungen 2009 und 2010 für Instandhaltung und Verwaltungsaufwand entrichteten Beträge in Höhe von 11.050,69 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB.

Entgegen der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung erfolgten die Zahlungen der Kl. auf die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand in den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 jedenfalls in Höhe von 10.195,92 € nicht ohne Rechtsgrund.

Die Mietvertragsparteien haben in dem am 28. August 2001 geschlossenen schriftlichen Mietvertrag nicht vereinbart, dass die Kl. auch die für Instandhaltung und Verwaltungsaufwand entstehenden Kosten anteilig zu zahlen haben. Der Senat nimmt auf die insoweit in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Parteien, wie von den Bekl. behauptet, am 12. Mai 2006 und am 10. Februar 2010 eine mündliche Vereinbarung darüber getroffen haben, dass auch Instandhaltungskosten und der Verwaltungsaufwand in die jährlichen Nebenkostenabrechnungen einfließen sollen.

Die Kl. sind jedenfalls aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung verpflichtet, auch die für Instandhaltung und Verwaltungsaufwand entstehenden Kosten anteilig zu zahlen. Dabei beschränkt sich die Pflicht der Kl., die Kosten für Instandhaltung anteilig zu zahlen, auf diejenigen Instandhaltungskosten, die dem Mietgebrauch und der Risikosphäre der Kl. zuzurechnen sind.

Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 - XII ZR 35/00 -, NJW-RR 2000, 1463; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 -, NJW 2008, 283). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es nicht aus, wenn der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Anders verhält es sich aber dann, wenn wie hier aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist.

Im vorliegenden Fall hatte es einen Vermieterwechsel gegeben. Der neue Vermieter, nämlich die Bekl., stellte für die Zeit ab 1. Januar 2005 die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand in Rechnung. Die bisherigen Abrechnungen sollen sich nach der Behauptung der Kl., die hierzu eine Abrechnung vom 16. Oktober 2003 zu den Akten gereicht haben, auf die Kosten für Frisch- und Abwasser sowie Öltankhaftpflichtversicherung beschränkt haben. Der Wille des neuen Vermieters, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen, war für die Kl. als Mieter eindeutig erkennbar. Darüber hinaus kam es im Hinblick auf die Höhe der in Rechnung gestellten Kosten unstreitig am 12. Mai 2006 zu einer Besprechung zwischen den Parteien. Nach dem Vortrag der Kl. soll dabei über die neu in Ansatz gebrachten Kosten nicht gesprochen worden sein, sondern lediglich über die Entwässerungsgebühren für versiegelte Flächen. Wenn die Kl. dann die in Ansatz gebrachten neuen Kosten über Jahre zahlten, ohne zu rügen, dass es hierfür an einer vertraglichen Grundlage fehlt, liegen die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines stillschweigenden Änderungsvertrages vor, denn die Bekl. durften aufgrund des Verhaltens der Kl. davon ausgehen, dass diese mit der vorgeschlagenen Änderung einverstanden sind (BGH aaO.).

Der Senat folgt dem Landgericht nicht, soweit dieses in der angefochtenen Entscheidung meint, dass eine stillschweigende Vertragsänderung nicht zustande gekommen sei, weil die Kl. nur über die Dauer von vier Jahren beanstandungsfrei gezahlt hätten.

Anders als das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausführt, ist es keineswegs so, dass eine kürzere als fünfjährige Übung grundsätzlich nicht ausreichend ist, um in einem Dauerschuldverhältnis eine für die Zukunft bindende konkludente Vertragsänderung annehmen zu können. Auch nach den Ausführungen in der von dem Landgericht zitierten Kommentarliteratur (Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 4. Auflage, Rn. 972) ist es nicht so, dass in derartigen Fällen grundsätzlich eine stillschweigende Vertragsänderung nicht in Betracht kommt. Vielmehr soll nach Neuhaus bei einer Dauer von 4 bis 5 Jahren zwar i.d.R. eine stillschweigende Vereinbarung (noch) nicht vorliegen, soll aber gleichwohl grundsätzlich in Betracht kommen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls.

Im vorliegenden Fall liegen eine Fülle von Umständen vor, die für einen Vertragsänderungswillen beider Parteien sprechen. Darüber hinaus haben die Kl. aber nicht nur vier Jahre bezahlt, ohne zu beanstanden, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand gar nicht vertraglich vereinbart worden seien. Tatsächlich haben die Kl. erst mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. Februar 2012 beanstandet, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand nicht vertraglich vereinbart worden seien. Zu diesem Zeitpunkt haben die Kl. nicht nur die Abrechnungen 2005 bis 2008, sondern auch die Abrechnungen 2009 und 2010 bezahlt, ohne zu beanstanden, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand gar nicht vertraglich vereinbart worden seien.

Bezüglich der Position Verwaltungsaufwand ist bis zu diesem Zeitpunkt keinerlei Beanstandung seitens der Kl. erfolgt. Bezüglich der Position Instandhaltung haben die Kl. lediglich die Höhe der Position, nicht aber das Inansatzbringen der Position an sich beanstandet. Mit Schreiben vom 8. Februar 2010 haben die Kl. beanstandet, dass Instandsetzungskosten für den Außenbereich in Ansatz gebracht worden seien. Die Bekl. haben daraufhin die in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten um die Kosten der Hebeanlage in Höhe von 2.348,86 € reduziert. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 haben die Kl. beanstandet, dass Defekte an der Gebäudehülle wie Dach oder Defekte am Gehweg, die durch ein altes Abwasserrohr entstanden sind, nicht auf den Mieter umlegbar seien. Die Bekl. hat daraufhin mit Schreiben vom 24. Februar 2012 mitgeteilt, dass sie die in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten um einen Betrag in Höhe von 854,77 € reduziere. Das heißt, die Kl. haben bis zum 17. Februar 2012, also über einen Abrechnungszeitraum von sechs Jahren die aus den Nebenkostenabrechnungen resultierenden Nachzahlungsbeträge gezahlt, ohne zu beanstanden, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand gar nicht vertraglich vereinbart worden seien.

Der konkludent vereinbarten Vertragsänderung steht die in § 16 Ziffer 1 des Mietvertrages enthaltene Klausel, wonach Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, nicht entgegen. Es handelt sich um eine einfache Schriftformklausel. Liegt eine einfache Schriftformklausel vor, können die Vertragsparteien den vereinbarten Formzwang jederzeit - auch stillschweigend - aufheben. Die Voraussetzungen einer stillschweigenden Aufhebung liegen hier vor (Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Auflage, § 125, Rn. 19).

Da die Kl. die Höhe der in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten beanstandet und die Bekl. auf diese Beanstandung eingegangen ist, beschränkt sich die Pflicht der Kl., die Kosten für Instandhaltung anteilig zu zahlen, entsprechend auf diejenigen Instandhaltungskosten, die unmittelbar dem Mietgebrauch und der Risikosphäre der Kl. zuzurechnen sind.

Dem Landgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es den Schriftsatz der Bekl. vom 17. Juli 2013, gemäß § 296 a ZPO als verspätet zurückgewiesen hat. Mit diesem Schriftsatz haben die Bekl. vorgetragen, dass sie den Abrechnungsbetrag aus der Abrechnung betreffend das Jahr 2010 um 854,77 € reduziert hätten, und dass die Forderung schon deshalb in Höhe von 854,77 € unbegründet sei. Zu diesem Zeitpunkt durften die Bekl. aufgrund des Protokolls zur mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2013 noch davon ausgehen, dass die mündliche Verhandlung am 1. August 2013 fortgesetzt werden würde. Erst danach haben die Parteien die Mitteilung erhalten, dass der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nur versehentlich anberaumt worden sei.

Auf den mittlerweile unstreitigen Vortrag der Bekl., dass die Kl. 854,77 € gezahlt haben, dieser Betrag aber nicht erstattet worden ist, kommt es aber letztlich gar nicht an, da die Kl. von dem geltend gemachten Betrag in Höhe von ursprünglich 15.583,78 € einen Nachzahlungsbetrag 2011 in Höhe von 2.104,16 € in Abzug bringen (Seite 3 der Klageschrift), so dass letztlich kein diesen Betrag überschießender Zahlungsanspruch verbleibt.

Eine konkludente Einigung über die Umlage weiterer Betriebskosten kann dadurch zustande kommen, dass der Gewerberaummieter die von dem neuen Vermieter in der Betriebskostenabrechnung umgelegten Kosten für Instandhaltung und Verwaltung über vier Jahre hinweg zahlt, ohne zu rügen, dass es hierfür an einer vertraglichen Grundlage fehlt.

In dem Gewerberaummietvertrag vom 28. August 2001 war die anteilige Umlage von Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nicht vereinbart. Diese legte jedoch der neue Vermieter für die Zeit ab 1. Januar 2005 auf den Gewerberaummieter um, der die Kosten auch ohne Beanstandung bis 2010 zahlte. Erst mit Schriftsatz vom 17. Februar 2012 beanstandete der Mieter, dass die Umlage der Positionen Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nicht vereinbart worden sei, und verlangte Rückzahlung der auf die Betriebskostenabrechnungen 2009 und 2010 entrichteten Beträge. Gegen die Verurteilung zur Rückzahlung legte der Vermieter Berufung ein.

Der 8. Zivilsenat des Kammergerichts gab der Berufung statt und wies die Rückzahlungsklage ab. Zwar sei für das Zustandekommen eines Änderungsvertrages, der eine erweitere Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand habe, erforderlich, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen könne, dass der Mieter damit einverstanden sei. Dafür reiche aber hier das Verhalten des Mieters aus, der über vier Jahre die erweiterten Betriebskosten an den neuen Vermieter gezahlt habe.

Der 8. Zivilsenat zieht zwar zur Begründung seiner Ansicht zu Recht die Rechtsprechung des BGH heran, wonach der Übersendung einer von den mietvertraglichen Regelungen abweichenden Betriebskostenabrechnung nur bei Vorliegen besonderer Umstände ein Angebot des Vermieters zu entnehmen ist, insoweit eine Änderung des Mietvertrags herbeiführen zu wollen. Dazu reicht es nach BGH (Urteil vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 36/14, GE 2014, 1134) aus, wenn der Vermieter vor dem Versand der Betriebskostenabrechnung eine Änderung (zusätzliche Betriebskosten) telefonisch oder schriftlich ankündigt, und danach eine Betriebskostenabrechnung folgt, welche die zusätzlichen Betriebskostenpositionen enthält; gleiche der Mieter – so der BGH – alsdann den Nachforderungsbetrag vorbehaltlos aus, könne in diesem Verhalten seine stillschweigende Zustimmung zur Abänderung der Betriebskostenabrede des Mietvertrags liegen. An einer derartigen Ankündigung fehlte es aber in dem vom KG entschiedenen Fall. Allein die Tatsache, dass ein neuer (?) Vermieter neue Betriebskosten umlegte, dürfte nicht als besonderer Umstand angesehen werden können, dem nach der maßgeblichen Sicht des Mieters ein Angebot des Vermieters zur Umlage weiterer Betriebskosten zu entnehmen war. Fehlte es aber bereits am Angebot, konnte in der Zahlung der Betriebskosten über vier Jahre keine Annahmeerklärung liegen. Im Übrigen hat der BGH seine Rechtsprechung, wonach allein die (auch langjährige) vorbehaltlose Zahlung des Mieters auf Betriebskostenabrechnungen noch keine – stillschweigende – Änderung der Abrede der Mietvertragsparteien über umlegbare Betriebskosten beinhaltet, erst kürzlich bestätigt (BGH, VU vom 10. September 2014, XII ZR 56/11, GE 2014, 1523).

Leider fehlt in der KG-Entscheidung auch jede Auseinandersetzung damit, ob die Umlage der Instandhaltungskosten wirksam war.

Die Auferlegung der Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen auf den Mieter ohne Beschränkung der Höhe nach verstößt in Formularmietverträgen gegen § 307 Abs. 1, 2 BGB (BGH, VU vom 10. September 2014, XII ZR 56/11, aaO.). Mangels näherer Angaben über die in den Abrechnungen aufgeführten Instandhaltungskosten kann nicht gesehen werden, ob diese sich auch auf gemeinschaftlich genutzte Flächen bezogen. Dafür spricht allerdings, dass nach den im Urteil wiedergegebenen Schreiben vom 8. Februar 2010 und 16. Dezember 2011 der Mieter den Ansatz von Instandsetzungskosten für den Außenbereich beanstandet hatte, woraufhin der Vermieter die Kosten entsprechend reduzierte. Wenn aber der Vermieter Kosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen in Ansatz brachte, hätte in seinem – vom KG so gesehenen – Abänderungsangebot auch eine Beschränkung der Höhe dieser Kosten enthalten sein müssen, ohne die die Änderung des ursprünglichen Formularvertrags unwirksam gewesen wäre.

Aber auch insoweit lässt das Urteil offen, ob die Änderung des – offensichtlich formularmäßigen – Gewerberaummietvertrages wiederum als Formularvereinbarung – die der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1, 2 BGB unterliegt – oder als Individualvereinbarung anzusehen ist.

Zutreffend geht das Urteil stillschweigend davon aus, dass die Umlage der „Verwaltungskosten" in dem Mietvertrag über Geschäftsräume unabhängig davon wirksam war, ob sie formularmäßig oder individuell vereinbart worden ist, und auch unabhängig davon, ob die Umlage in den Abrechnungen eine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Verwaltungskosten enthielt (BGH, VU vom 10. September 2014, XII ZR 56/11, GE 2014, 1523; BGH, Urteil vom 26. September 2012, XII ZR 112/10, GE 2012, 1696; BGH, Urteil vom 3. August 2011, XII ZR 205/09, GE 2011, 1301; BGH, Urteil vom 24. Februar 2010, XII ZR 69/08, GE 2010, 482; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009, XII ZR 109/08, NZM 2010, 124 = GE 2010, 261).