Betriebskostenabrechnung nach erfasstem Verbrauch mit nicht mehr geeichtem Messgerät

Betriebskostenabrechnung nach erfasstem Verbrauch mit nicht mehr geeichtem Messgerät; geeichte Messgeräte mit Vermutungswirkung für zutreffende Erfassung; Beweislast für zutreffende Verbrauchserfassung durch nicht (mehr) geeichte Geräte trägt der Vermieter

a) Ist im Mietvertrag eine nach § 556 a Abs. 1 Satz 2 BGB zulässige Betriebskostenabrechnung auf der Grundlage eines erfassten Verbrauchs vereinbart, kommt es für die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung allein darauf an, ob der tatsächliche Verbrauch zutreffend erfasst worden ist.

b) Beruhen die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauchswerte auf der Ablesung eines geeichten Messgeräts, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Werte den tatsächlichen Verbrauch richtig wiedergeben.

c) Den von einem nicht (mehr) geeichten Messgerät abgelesenen Verbrauchswerten kommt die Vermutung ihrer Richtigkeit nicht zu. In diesem Fall muss der Vermieter im Prozess die Richtigkeit der abgelesenen Werte zur Überzeugung des Tatrichters nachweisen.

1 Die Kl. waren vom 26. September 2004 bis 21. Februar 2008 Mieter einer Wohnung der Bekl. in B. In § 3 Abs. 4 des Mietvertrages der Parteien vom 26. September 2004 ist unter anderem geregelt:

„Soweit Betriebskosten verbrauchs- oder verursachungsbezogen abgerechnet werden können, erfolgt die Betriebskostenabrechnung auf der Grundlage des erfassten Verbrauchs bzw. der erfassten Verursachung."

2 Mit ihrer Klage haben die Kl. die Bekl. auf Rückzahlung der geleisteten Mietkaution nebst kapitalisierten Zinsen (760,85 €) sowie Rückzahlung von ihnen behaupteter Guthaben aus den Betriebskostenabrechnungen der Bekl. aus den Jahren 2006 (134,09 €) und 2007 (222,38 €), insgesamt 1.117,32 € in Anspruch genommen.

3 Soweit es die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 betrifft, haben die Kl. die von den Bekl. nach erfasstem Verbrauch abgerechneten Wasserkosten als unzutreffend zurückgewiesen und ihrerseits eine Abrechnung nach Wohnfläche vorgenommen; danach stehe ihnen für das Jahr 2007 ein Guthaben in Höhe von 222,38 € zu. Der ihnen bereits vorprozessual mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Bekl. vom 18. März 2008 übermittelte Prüfbericht einer staatlich anerkannten Prüfstelle für Messgeräte vom 28. Februar 2008, der die Einhaltung der Verkehrsfehlergrenzen des nicht (mehr) geeichten Zählers feststellte, ändert nach Auffassung der Kl. nichts an der Unzulässigkeit der Abrechnung nach erfasstem Verbrauch, da es allein darauf ankomme, dass das Messgerät im Ablesezeitraum nicht (mehr) geeicht gewesen sei. Die Bekl. sind hingegen der Meinung, ihnen stehe aufgrund zulässiger Abrechnung nach erfasstem Verbrauch eine aufrechenbare Nachzahlungsforderung für das Jahr 2007 in Höhe von 154,79 € zu.

4 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Bekl. verurteilt, an die Kl. 740,15 € nebst Zinsen hieraus zu bezahlen.

5 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kl. die Abänderung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht ein Guthaben der Kl. aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 verneint und den Bekl. Nachzahlungsansprüche aus dieser Abrechnung in Höhe von 154,79 € zuerkannt hat.

6 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 7 In der Revisionsinstanz ist zwischen den Parteien nur noch im Streit, ob die Bekl. die Betriebskosten für den im Jahr 2007 angefallenen Wasserverbrauch zutreffend dadurch ermittelt haben, dass sie der Abrechnung die Messwerte eines bei Ablesung nicht geeichten Wasserzählers zugrunde gelegt haben.

8 Das Berufungsgericht hat insoweit zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

9 Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 stehe den Kl. bezüglich des Wasserverbrauchs kein Guthaben in Höhe von 222,38 € zu; vielmehr hätten die Bekl. aufgrund des im Abrechnungszeitraum angefallenen Wasserverbrauchs eine gegen die übrige Klageforderung aufrechenbare Nachzahlungsforderung in Höhe von 154,79 €. Die Messergebnisse des im Zeitpunkt der Ablesung unstreitig nicht (mehr) geeichten Wasserzählers hätten der Abrechnung zugrunde gelegt werden dürfen. Zwar sehe § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Nr. 1 a EichG vor, dass Messgeräte im geschäftlichen Verkehr - wozu auch die Betriebskostenabrechnung in einem Mietverhältnis zähle - nur verwendet werden dürften, wenn sie geeicht seien; ein Verstoß dagegen sei nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 EichG bußgeldbewehrt. Daraus könne jedoch entgegen einer verbreiteten Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur kein Beweismittelverwertungsverbot abgeleitet werden. Das Eichgesetz habe keine doppelte Strafsanktion im Blick, wenn es die Verwendung nicht (mehr) geeichter Messgeräte einer Bußgeldsanktion unterwerfe. Es sei nicht ersichtlich, dass die mit derartigen Geräten ermittelten Ergebnisse auch dann nicht verwertet werden dürften, wenn der Vermieter nachweise, dass das Gerät trotz der fehlenden Eichung korrekte Ergebnisse geliefert habe. Vielmehr bestehe folgende Rechtslage: Bei Verwendung eines geeichten Zählers werde vermutet, dass die korrekt abgelesenen Werte richtig erfasst worden seien. In diesem Fall trage der Mieter die Beweislast dafür, dass das Gerät (ausnahmsweise) aufgrund eines Defekts bei der Ablesung nicht funktioniert habe. Werde ein nicht geeichtes Gerät verwendet, habe der Vermieter darzulegen und zu beweisen, dass das Gerät bestimmungsgemäß funktioniert habe. Für diese Auffassung spreche auch, dass dem Zivilprozessrecht starre Beweisregeln fremd seien und grundsätzlich die freie Beweiswürdigung nach § 286 ZPO gelte. Gründe, bei deren Vorliegen ausnahmsweise Beweisverwertungsverbote angenommen würden, insbesondere Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrechte, lägen hier nicht vor. Selbst wenn man vertragliche Vereinbarungen, wonach „nach dem erfassten Verbrauch" abgerechnet werden solle, so auslegen wollte, dass damit nur der durch geeichte Geräte erfasste Verbrauch gemeint sei, ergebe sich nichts anderes, denn redliche Vertragsparteien hätten im gemeinsamen Interesse einer korrekten Verbrauchserfassung vereinbart, dass ein zutreffendes Messergebnis nicht an einem formalen Fehler scheitern solle.

10 Im Streitfall hätten die Bekl. durch Vorlage eines von einer staatlich anerkannten Prüfstelle zeitnah zur Ablesung erstellten Messprotokolls nachgewiesen, dass sich die Ergebnisse des nicht (mehr) geeichten Wasserzählers innerhalb der Messtoleranzen hielten. Damit ergebe sich für den Streitfall eine aufrechenbare Nachzahlungsforderung der Bekl. für den Wasserverbrauch des Jahres 2007 in Höhe von 154,79 €.

II. 11 Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verpflichtung der Kl. zur anteiligen Tragung der Kosten des Wasserverbrauchs des Jahres 2007 nicht daran scheitern lassen, dass der Wasserzähler im maßgeblichen Zeitraum nicht mehr geeicht war.

12 Nach einer in der Instanzrechtsprechung und Teilen der Literatur vertretenen Meinung sind durch nicht (mehr) geeichte Messgeräte erfasste Verbrauchswerte allerdings nicht zur Feststellung des tatsächlichen Verbrauchs geeignet. Diese Auffassung stützt sich auf das in § 25 Abs. 1 Nr. 1 a des Gesetzes über das Mess- und Eichwesen (Eichgesetz - EichG, Neufassung vom 23. März 1992, BGBl. I S. 711) normierte und durch § 19 Abs. 1 Nr. 3 EichG bußgeldbewehrte Verbot, im geschäftlichen Verkehr nicht (mehr) geeichte Messgeräte zu verwenden. Habe der Vermieter gegenüber dem Mieter die vertragliche Pflicht übernommen, zur Verbrauchserfassung geeignete Betriebskosten nach Verbrauch abzurechnen, handele der Vermieter im geschäftlichen Verkehr, denn darunter falle in Abgrenzung zu rein privatem, innerbetrieblichem oder amtlichem Handeln jede Tätigkeit zu Geschäftszwecken. Ermittle der Vermieter den Verbrauch anhand nicht (mehr) geeichter Messgeräte, verstoße er gegen ein den Verbraucher schützendes gesetzliches Verbot; die so ermittelten Werte seien zur Feststellung des tatsächlichen Verbrauchs deshalb ungeeignet (BayObLG, WuM 2005, 479 f.; LG Saarbrücken, WuM 2005, 606; AG Löbau, WuM 2008, 486; AG Esslingen, WuM 2008, 301; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rn. 116; Bierbaum, GE 2000, 848). Nach einer anderen Auffassung ist der Vermieter auch dann zur verbrauchsabhängigen Abrechnung berechtigt, wenn die Eichfrist für Wasserzähler abgelaufen ist, sofern er bereits bei der Abrechnung gegenüber dem Mieter durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachweise, dass der Zähler den tatsächlichen Verbrauch dennoch zutreffend erfasst habe; ein späterer Nachweis im Prozess sei dem Vermieter hingegen verwehrt (AG Neubrandenburg, WuM 2010, 91). Eine noch weiter gehende Ansicht, der auch das Berufungsgericht folgt, sieht den Zweck des Verbots, nicht (mehr) geeichte Messgeräte im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, darin, ein richtiges Messen zu gewährleisten. Dieser Zweck werde auch dann erfüllt, wenn sich feststellen lasse, dass die von einem Messgerät angezeigten Verbrauchswerte zutreffend seien, auch wenn das Gerät im Zeitpunkt der Ablesung nicht (mehr) geeicht sei (AG Spandau, GE 2007, 1127).

13 Die letztere Auffassung verdient den Vorzug. Ist - wie im Streitfall in § 3 Abs. 4 des Mietvertrages - eine nach § 556 a Abs. 1 Satz 2 BGB zulässige Betriebskostenabrechnung auf der Grundlage eines erfassten Verbrauchs vereinbart, kommt es für die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung allein darauf an, ob der tatsächliche Verbrauch zutreffend erfasst worden ist. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter in freier Beweiswürdigung nach § 286 ZPO festzustellen. Es ist dabei grundsätzlich ohne Belang, auf welchem Weg die im Ergebnis zutreffenden Verbrauchswerte vom Vermieter ermittelt werden. Beruhen die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauchswerte auf der Ablesung eines geeichten Messgeräts, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Werte den tatsächlichen Verbrauch richtig wiedergeben; dem Mieter steht es jedoch offen, diese Vermutung durch die Führung eines Gegenbeweises zu entkräften. Den von einem nicht (mehr) geeichten Messgerät abgelesenen Werten kommt die Vermutung ihrer Richtigkeit dagegen nicht zu. In diesem Fall muss der Vermieter die Richtigkeit der abgelesenen Werte im Prozess zur Überzeugung des Tatrichters nachweisen. Dabei mag gegebenenfalls im Einzelfall der Vortrag geeigneter Grundlagen zur tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO genügen, wie etwa die Vorlage der Verbrauchswerte der letzten unbeanstandeten Abrechnungsperiode.

14 Der Einwand der Revision, dieses Ergebnis sei für den Mieter schon deshalb nicht zumutbar, weil er im Abrechnungsprozess die Kostenlast trage, wenn dem Vermieter der Nachweis der Richtigkeit der abgelesenen Werte gelinge, geht bereits im Ansatz fehl, denn die prozessuale Kostentragungslast kann die materielle Rechtslage nicht beeinflussen; sie ist vielmehr deren Folge.

15 3. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Bekl. der Nachweis gelungen, dass der nicht (mehr) geeichte Wasserzähler den anteiligen Wasserverbrauch der Kl. richtig erfasst hat. Dass das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung - dem Prüfbericht der staatlich anerkannten Prüfstelle für Messgeräte für Wasser vom 28. Februar 2008 folgend - darauf abgestellt hat, dass die sogenannten Verkehrsfehlergrenzen, nicht dagegen die engeren Eichfehlergrenzen eingehalten sind, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Diese Vorgehensweise der Prüfstelle entsprach den Prüfvorgaben, denn nach dem auf der Rückseite des Prüfberichts abgedruckten „Beiblatt zum Prüfschein über eine Befundprüfung" sind bei „der Beurteilung der Richtigkeit ... die Verkehrsfehlergrenzen anzuwenden".

16 Den Bekl. steht daher für das Jahr 2007 eine Nachzahlungsforderung in Höhe von 154,79 € zu, mit der sie gegen den Klageanspruch wirksam aufgerechnet haben.

Beruhen Verbrauchswerte einer Betriebskostenabrechnung auf der Ablesung eines geeichten Messgerätes, spricht eine Vermutung dafür, dass die Werte den Verbrauch zutreffend wiedergeben. Werden die Werte eines nicht (mehr) geeichten Geräts verwendet, kommt ihnen die Vermutung der Richtigkeit zwar nicht mehr zu, doch dürfen sie angesetzt werden, wenn der Vermieter nachweisen kann, dass sie zutreffen.

Die Kläger (Mieter) hatten von September 2004 bis Februar 2008 von den Beklagten (Vermieter) eine Wohnung gemietet. Der zu der Wohnung gehörende Wasserzähler war 2006 und 2007 nicht geeicht. Die Kläger sind der Auffassung, dass die von dem Gerät ermittelten Messwerte unverwertbar seien und die Beklagten daher die nach Verbrauch abgerechneten Kosten für Wasser/Abwasser nicht in die Abrechnungen einstellen dürften. Die Beklagten behaupten, der Wasserzähler habe ordnungsgemäß funktioniert. Sie haben zum Beweis den Klägern den Prüfbericht einer staatlich anerkannten Prüfstelle für Messgeräte vorgelegt. Daraus geht hervor, dass der nicht (mehr) geeichte Wasserzähler die zulässigen Messfehlertoleranzen einhält. Mit der Klage haben die Kläger von den Beklagten neben der Kautionsrückzahlung auch die Zahlung des sich ihrer Ansicht nach ergebenden Guthabens aus den Betriebskostenabrechnungen für 2006 und 2007 (insgesamt 1.117,77 €) verlangt. Die Beklagten haben mit den behaupteten Ansprüchen auf Nachzahlung von Betriebskosten die Aufrechnung erklärt. Das AG hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das LG das Urteil abgeändert und die Klage in Höhe von 377,62 € abgewiesen. Die Revision der Mieter blieb ohne Erfolg.

Der BGH hat entschieden, dass es im Rahmen einer Betriebskostenabrechnung allein darauf ankommt, dass der tatsächliche Verbrauch zutreffend wiedergegeben ist. Ein Teil der Rechtsprechung und der Literatur hatte sich bisher auf den Standpunkt gestellt, durch nicht (mehr) geeichte Messgeräte erfasste Verbrauchswerte seien grundsätzlich ungeeignet zur Feststellung des tatsächlichen Verbrauchs. Diese Auffassung stützte sich auf das in § 25 Abs. 1 Eichgesetz enthaltene – bußgeldbewehrte – Verbot, im geschäftlichen Verkehr ungeeichte Messgeräte zu verwenden.

Ein anderer Teil der Rechtsprechung hatte diese Vorschrift nicht formelhaft, sondern vom Zweck her interpretiert. Zweck des Verbots sei, ein richtiges Messen zu gewährleisten. Dieser Zweck werde auch von einem nicht (mehr) geeichten Messgerät erfüllt, wenn sich feststellen lasse, dass die angezeigten Verbrauchsergebnisse zutreffend seien (so AG Spandau GE 2007, 1127).

Der BGH gab der letzteren Auffassung den Vorzug. Für die inhaltliche Richtigkeit einer Betriebskostenabrechnung komme es allein darauf an, ob der tatsächliche Verbrauch zutreffend erfasst worden sei. Beruhten die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauchswerte auf der Ablesung eines geeichten Messgeräts, spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Werte den tatsächlichen Verbrauch wiedergeben. Den von einem nicht geeichten Messgerät abgelesenen Werten komme die Vermutung ihrer Richtigkeit nicht zu. In diesem Fall müsse der Vermieter darlegen und beweisen, dass die abgelesenen Werte zutreffend seien. Gelinge dem Vermieter dieser Nachweis, stehe einer Verwendung der Messwerte § 25 Abs. 1 Nr. 1 a EichG nicht entgegen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Nachweis durch Vorlage einer Prüfbescheinigung einer staatlich anerkannten Prüfstelle geführt, aus der hervorgeht, dass die Messtoleranzgrenzen eingehalten waren.

Abgelaufene Eichfristen lassen sich „heilen", am besten mit einer Überprüfung des Messgeräts durch eine staatlich anerkannte Prüfstelle. Im vorliegenden Fall hatte die Prüfstelle – was weder das Berufungsgericht noch der BGH beanstanden –„nur" die Einhaltung der sog. Verkehrsfehlergrenze (bei Wasserzählern im geschäftlichen Verkehr ± 10 %), nicht die Einhaltung der engeren Eichfehlergrenze (die Verkehrsfehlergrenze beträgt das Doppelte der Eichfehlergrenze) bescheinigt. Liegt kein Prüfbericht oder ein Beweis mit vergleichbarem Gewicht vor, können lt. BGH die Verbrauchswerte der letzten unbeanstandeten Abrechnungsperiode im Einzelfall als Grundlage einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO genügen.