Betriebskostenabrechnung muss Mietvertragsstruktur beachten

1. Eine Betriebskostenabrechnung ist formell unwirksam und deshalb nicht fällig, wenn ihr eine geordnete, d. h. für den durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter nachvollziehbare Zusammenstellung der Gesamtkosten fehlt, die übersichtlich in einzelne, im Mietvertrag geregelte Abrechnungspositionen gegliedert ist.

2. Legt der Vermieter seiner Betriebskostenabrechnung Belege zugrunde, die nicht an ihn, sondern an einen Dritten adressiert sind, wird nicht die formelle, sondern allenfalls die materielle (inhaltliche) Wirksamkeit der Abrechnung berührt.

3. Dem Vermieter ist es nicht gestattet, gegen den Mieter Nachforderungen aus einzelnen Nebenkostenabrechnungen durchzusetzen, wenn der Vermieter nur einen Teil der Nebenkosten formell wirksam abrechnet, die Abrechnung anderer Teile der Nebenkosten (und Nebenkostenvorauszahlungen) aber unwirksam ist.

4. Vor Abgabe der Mahnsache (nach Widerspruch) an das Prozessgericht und Eingang der Verfahrensakten wird eine anderweitige Rechtshängigkeit nicht begründet.

A. Der Kl. ist Mieter in dem von der Bekl. bis zum Ablauf des 31. Dezember 2005 betriebenen Einkaufzentrum, das von der "BZ. GmbH" (künftig: Verwalterin) im Auftrag der Bekl. verwaltet wurde. [...]

Am 17. Oktober 2006 erteilte die Bekl. dem Kl. die "Heizkostenabrechnung 2005", die unter Berücksichtigung der "Abschlagszahlung inkl. MwSt." zu einem Saldo zugunsten des Kl. führte (1.186,72 €). Am 18. Oktober 2006 erteilte die Bekl. dem Kl. auf der Grundlage der Nebenkostenzusammenstellung nebst Kostenübersichten die "Nebenkostenabrechnung 2005" (künftig: Nebenkostenabrechnung), die unter Berücksichtigung der "Vorauszahlung inkl. Mehrwertsteuer" (7.876,10 €) sowie des Guthabens aus der Heizkostenabrechnung (1.186,72 €) zu Lasten des Kl. zu einem Saldo von 660,36 € führte, den er nicht ausgeglichen hat. Am 17. Oktober 2006 erteilte die Bekl. dem Kl. auf der Grundlage der abgelesenen Zwischenzählerstände die "Wasserkostenabrechnung 2005", die zu Lasten des Kl. mit einem Saldo von 637,41 € endet, den er auch nicht bezahlt hat. [...]

Der Kl. hat geltend gemacht, die Nebenkostenabrechnung sei komplett unrichtig. Insbesondere seien die zum Betrieb des Einkaufszentrums ausgelösten Kosten und die ihnen zugrunde liegenden Leistungen (jedenfalls ganz überwiegend) nicht der Bekl., sondern der Verwalterin in Rechnung gestellt worden, der er vertraglich zu nichts verpflichtet sei. [...] Deshalb sei die Bekl. verpflichtet, die im Jahre 2005 geleisteten, vom Kl. als "Guthaben" bezeichneten Nebenkostenvorschüsse (7.876,10 €) zurückzuzahlen.

Die Bekl. ist dem Begehren des Kl. entgegengetreten und hat um Klageabweisung gebeten. Sie hat widerklagend beantragt, den Kl. zur Zahlung der Centermanagementkosten (1.664,67 €), des Nebenkostensaldos (660,36 €) und des Wassergeldes (637,41 €) [...] zu verurteilen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung allein der Bekl. Sie nimmt die Abweisung der Centermanagementkosten (1.664,67 €) hin. Sie bittet im Übrigen um die Abänderung des angefochtenen Urteils und entsprechend dem aufrechterhaltenen Teil des Widerklageantrags um die Verurteilung des Kl. zur Zahlung von (660,36 € + 637,41 €) 1.297,77 € (ohne Zinsen). Der Kl., der die Abweisung seiner auf Vorschussrückzahlung (7.876,10 €) gerichteten Klage hinnimmt, bittet um Zurückweisung der Berufung.

B. I. Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat auch den mit der Berufung weiterverfolgten Teil der Widerklage (Nebenkostensaldo: 660,36 €, Wassergeld: 637,41 €) im Ergebnis zu Recht abgewiesen, so dass es insgesamt bei der Abweisung der Widerklage bleiben muss. [...]

2. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Widerklage betreffend die Nebenkostenabrechnung 2005 aus sachlichen Gründen abgewiesen. Der Kl. schuldet der Bekl. derzeit keine Betriebskostennachzahlung. Die dem Kl. für die Abrechnungsperiode des Jahres 2005 erteilte Abrechnung vom 18. Oktober 2006 ist in wesentlichen Teilen formell unwirksam, so dass ein in Betracht kommender Nachzahlungsanspruch der Bekl. derzeit nicht fällig ist.

a) [...]

b) Formell unwirksam und deshalb nicht fällig ist die Nebenkostenabrechnung deshalb, weil ihr eine ordnungsgemäße Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben im Sinne des § 259 BGB fehlt.

aa) Nach den Grundsätzen des § 259 BGB muss die Abrechnung so gestaltet sein, dass der Mieter in die Lage versetzt wird, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Das kann der Mieter aber nur, wenn er erkennen kann, welche einzelnen Betriebskosten angesetzt werden und wie (in welchen Rechenschritten) deren Umlage erfolgt ist. Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters abzustellen. Nur allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner näheren Erläuterung. In die Abrechnung sind, soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Mieteinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen:

• geordnete Zusammenstellung der Gesamtkosten,

• Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel,

• Berechnung des Anteils des Mieters und • Abzug der Vorauszahlungen

(vgl. BGH GE 2009, 189 f. = NJW 2009, 283 f.; GE 2008, 795 = NJW 2008, 2258; NJW 2005, 219 sub II.1b; GE 1982, 135 = NJW 1982, 573, 574 sub I.2a jew. m. w. Nachw.; Senat ZMR 2008, 708).

bb) Diesen Anforderungen wird die hier umstrittene Nebenkostenabrechnung nicht gerecht. Ihr fehlt insbesondere die mietvertraglich in Verbindung mit § 259 BGB geschuldete geordnete, d. h. für den durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter nachvollziehbare Zusammenstellung der Gesamtkosten, und zwar unter einer zweckmäßigen und übersichtlichen Aufgliederung in einzelne Abrechnungsposten (vgl. BGH GE 1982, 135 = NJW 1982, 573, 574 sub I.2a). Dabei unterstellt der Senat zugunsten der Bekl., dass dem Kl. mit der Einzelabrechnung nicht nur die Nebenkostenzusammenstellung und das "Übersichtsblatt" zu der unter Nr. 1 der Nebenkostenzusammenstellung genannten Position "Bewachung" übermittelt worden ist, sondern ebenso alle weiteren "Übersichtsblätter" zu allen folgenden Positionen der Nebenkostenzusammenstellung, die die Bekl. nicht hier, sondern exemplarisch vollständig nur in dem parallel geführten Rechtsstreit LG Duisburg - 2 O 248/07 (= OLG Düsseldorf - I-24 U 160/08) vorgelegt hat. Auch unter dieser Voraussetzung genügt die Nebenkostenabrechnung nicht den dargelegten allgemein geltenden Anforderungen an eine geordnete Zusammenstellung der Nebenkosten unter einer zweckmäßigen Aufgliederung nach Abrechnungsposten.

(1) Ausgangspunkt für die zu fordernde, zweckmäßige und übersichtliche Aufgliederung der Gesamtkosten in einzelne Abrechnungsposten ist der Mietvertrag, in dem geregelt sein muss (vgl. dazu BGH GE 2005, 1185, 1187 = NJW-RR 2006, 84, 85 sub II.4; Senat GE 2002, 1561 = ZMR 2003, 22 jew. m. w. N.) und hier auch geregelt worden ist (§§ 5 Abs. 2 Nr. 3 lit. a - q, 9 f. MV), welche einzelnen Nebenkosten der Mieter zu tragen hat (Kostenarten). Die geschuldete Zusammenstellung der Gesamtkosten wird sich in der Regel an den im Mietvertrag genannten und auf den Mieter abgewälzten Nebenkostenpositionen orientieren müssen. Denn regelmäßig nur unter Einhaltung dieser im Mietvertrag strukturell vorgegebenen Aufgliederung in der Abrechnung kann der Mieter selbständig und in der gebotenen einfachen Weise erkennen, ob auch nur solche Kosten in der Abrechnung berücksichtigt worden sind, die er nach dem Mietvertrag schuldet und ob und in welcher Höhe Kosten im Bereich der jeweils auf ihn abgewälzten Kostenarten im Abrechnungszeitraum angefallen sind (vgl. BGH GE 1982, 135, 136 = NJW 1982, 573, 574 sub I.2b; GE 2007, 438 = NJW 2007, 1059, 1060 sub II.2b; GE 2009, 189 = NJW 2009, 283 f. sub II.1c; OLG Hamburg ZMR 2003, 180 sub II.1; Staudinger/Weitemeyer, BGB, [2006], § 556 Rn. 83; Beyerle in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 11 Rn. 118; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 502; Blank NZM 2008, 745, 748 aE; Schmid, Formelle und materielle Fehler der Mietnebenkostenabrechnung, DWW 2009, 50, 51 sub III.6 m.w.Nachw.).

(2) Die Bekl. hat die Nebenkostenabrechnung nicht in dieser gebotenen Form aufgegliedert.

(a) Formell nicht zu beanstanden sind allerdings die in der Nebenkostenzusammenstellung (GA 50) genannten Kostenarten "Bewachung", "Fremdreinigung innen/außen" (künftig: "Reinigung"), "Stromkosten" und "Straßenreinigung". Sie entsprechen im Mietvertrag (§ 5 Nr. 3 Abs. 2 MV) genannten, auf den Kl. abgewälzten Kostenpositionen (vgl. wegen weiterer formell wirksam abgerechneter Positionen noch die nachstehenden Erwägungen sub B.I.3a). (b) Dagegen sind unzureichend aufgegliedert die in der Nebenkostenzusammenstellung ferner genannten Positionen "Rechnungen für Lieferungen und Leistungen", "Personalkosten", "Wasser/Entwässerung", "Versicherungen" und "Wartungsverträge".

(aa) Die Position "Lieferungen und Leistungen" ist keine im Mietvertrag ausgewiesene Kostenart. Die unter dieser Position zusammengefassten Kosten (225.523,70 €) kann der Mieter nicht als vertraglich geschuldet klassifizieren. Das kann er auch nicht unter Zuhilfenahme der "Übersichtsblätter", weil auch aus ihnen nicht die nach dem Mietvertrag geschuldeten Kostenarten hervorgehen, sondern (im günstigsten Fall) nur die Branche des leistenden Unternehmens. Diese Information ist indes ambivalent und ermöglicht eine zweifelsfreie Zuordnung der jeweiligen Lieferung und Leistung zu einer geschuldeten Kostenart nicht. Die "Lieferungen und Leistungen" müssen deshalb aufgegliedert und den mietvertraglich vereinbarten Kostenarten jeweils zugeordnet werden. Das gilt insbesondere auch für die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten der gemeinschaftlich genutzten baulichen und maschinellen Anlagen, die (nach Gruppen getrennt) aufzugliedern sind. Denn für diese hat der Mieter gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) ohnehin materiell nur einzustehen, wenn sie mietvertraglich der Höhe nach begrenzt sind (vgl. BGH GE 2005, 1185, 1186 = NJW-RR 2006, 84, 85 sub II.3).

(bb) Auch die Position "Personalkosten" (670.231,77 €) ist unter diesem Titel im Mietvertrag nicht vorgesehen. Geschuldet werden vielmehr nur Kosten für das "Bereitstellen von Parkplatzwächtern" (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 c MV), die "Bereitstellung von Betriebspersonal" (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 f MV), "Unterhalts- und Betriebskosten eines gemeinschaftlichen Kindergartens" (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 m MV), Kosten für den "... Betrieb, die Unterhaltung, Bewachung und Verwaltung [des gesamten Objekts] ... einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals" (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 p MV). Bei allen vorgenannten Kostenarten können und werden (auch) Personalkosten anfallen. Für eine formell wirksame Abrechnung ist es daher unerlässlich, die "Personalkosten" den einzelnen vereinbarten Kostenarten zuzuordnen, andernfalls der Mieter mietvertraglich nicht umzulegende Personalkosten, die bei der Verwaltung der Immobilie allein im Vermieterinteresse entstehen (z. B. Leerstandsmanagement, technische und konzeptionelle Betreuung bei Um- und Ausbauten, Steuerung nicht umlegbarer Kosten der Instandsetzung/Instandhaltung, vgl. § 5 Nr. 2 MV) nicht von solchen abzugrenzen vermag, die mietvertraglich umgelegt werden können (vgl. Beyerle in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 11 Rn. 21 f m. w. N.).

(cc) Das Gleiche gilt für die Position "Wasser/Entwässerung" (13.561,96 €); die Kosten der Wasserversorgung und die Kosten der Entwässerung dürfen nicht zusammengefasst werden, sondern sind entsprechend der vertraglichen Regelung (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 d und k MV) aufzugliedern.

(dd) Das gilt im Streitfall auch für die Position "Versicherungen"; die Kl. schulden anteilig nur die Prämien der "Brand-, Sturmschäden-, Gebäudehaftpflicht, Abwasser- und Leitungswasserversicherung" (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 l MV), wobei Risikozuschläge für bestimmte Gewerbe vorab der Höhe nach anzugeben und herauszurechnen sind (vgl. BGH GE 2007, 438 = NJW 2007, 1059, 1060 sub II.2b), während die sonst "...notwendigen und/oder üblichen Versicherungen ...", die anteilig auch auf die Kl. abgewälzt worden sind (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 p MV), wegen der Intransparenz dieser Regelung gar nicht geschuldet werden (BGH GE 2005, 1185, 1187 = NJW-RR 2006, 84, 85 sub II.4).

(ee) Schließlich müssen auch die unter der Position "Wartungsverträge" zusammengefassten Kosten (66.451,04 €) entsprechend dem jeweils zu wartenden Gegenstand aufgeteilt werden, weil der Mieter nur so imstande ist zu prüfen, ob er für die Position dem Grunde nach überhaupt haftet (vgl. BGH aaO sub II.3). (3) Die Kostenposition "Müllabfuhr" (66.440,89 €) entspricht zwar einer im Mietvertrag genannten Kostenart. Sie ist aber dennoch nicht formell wirksam abgerechnet worden. Grund dafür ist, dass der für die Kostenaufteilung verwendete so genannte "Verteiler" (Kostenschlüssel) ohne nähere Erläuterung nicht nachvollziehbar ist. Die Bekl. hat - mit Ausnahme der hier behandelten Kostenart - entsprechend der mietvertraglichen Regelung (§ 5 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 MV) die Kostenpositionen im Verhältnis der Gesamtmietfläche (34.113,47 m²) zur Einzelmietfläche (hier: 191,35 m²) aufgeteilt. Die Kosten der "Müllabfuhr" hat sie indes im Verhältnis eines nicht näher erläuterten Flächenmaßes von nur 23.779,97 m², bei dem es sich eben nicht um die Gesamtmietfläche handelt, zur Einzelmietfläche des Kl. (191,35 m²) verteilt, was im Vergleich zu dem mietvertraglich vereinbarten Schlüssel zu einer höheren Belastung führt. Die erforderliche Transparenz bei der Abrechnung dieser Position hätte die Bekl. entsprechend ihrer Einlassung im Senatstermin nur dann hergestellt, wenn sie in der Nebenkostenabrechnung etwa durch eine Fußnote (z. B. "ohne Fläche des Ladens X") die abweichende Kostenverteilung erläutert hätte (vgl. dazu BGH GE 2008, 795, 796 = NJW 2008, 2258, 2260). Ohne diesen Hinweis ist das Verteilungsverhältnis aus sich heraus nicht verständlich.

cc) Die aufgezeigten zahlreichen Defizite machen die Nebenkostenabrechnung wegen der formell beanstandeten Positionen komplett unwirksam (vgl. BGH GE 2007, 438 = NJW 2007, 1059, 1060; 2005, 219). Dem Kl. ist es nicht zuzumuten, die mietvertraglich gebotene, von der Bekl. geschuldete Kostenaufteilung und -zuordnung selbst vorzunehmen, etwa mit Hilfe der ihm übermittelten "Übersichtsblätter". Diese gestatten, wie bereits ausgeführt worden ist, ohnehin nur zum geringen Teil eine Zuordnung zu den mietvertraglich vereinbarten Kostenarten, so dass eine eigenständige Kostenaufteilung und -zuordnung mit einem dem Kl. unzumutbar großen Aufwand verbunden ist, der ja durch die gemäß § 259 BGB geschuldete geordnete Kostenzusammenstellung gerade vermieden werden soll. Das führt dazu, dass eine Betriebskostenverbindlichkeit zu Lasten des Kl. nicht festgestellt werden kann. Werden nämlich nur die nicht zu beanstandenden Positionen "Bewachung", "Reinigung", "Stromkosten" und "Straßenreinigung" zugrunde gelegt, ergeben sich zu Lasten des Kl. Betriebskosten in Höhe von nur (34.734,40 € + 121.121,84 € + 122.278,55 € + 5.492,60 € = 283.627,39 € : 34.113,47 m² x 191,35 m² =) 1.590,93 €. Diesem derzeit allenfalls geschuldeten Betriebskostenanteil stehen indes Vorauszahlungen des Kl. in Höhe von 7.876,10 € gegenüber.

3. Die Kl. schulden derzeit auch nicht den Saldo aus der am 17. Oktober 2006 erteilten Wassergeldabrechnung 2005 in Höhe von 637,41 €.

a) Diese Abrechnung für sich betrachtet ist allerdings formal nicht zu beanstanden. Sie enthält, ähnlich einzelnen bereits oben [sub B.I.2b,bb(2)(a)] als formal wirksam abgerechnet gekennzeichneten Positionen aus der Nebenkostenabrechnung 2005, für sämtliche aus dem Mietvertrag übernommenen und hier abgerechneten Kostenarten (Wasser inkl. des gesetzlichen "Biggebeitrags", Abwasser, Niederschlagswasser) alle notwendigen Parameter, sie gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Einer näheren Erläuterung der Umlegungsmaßstäbe bedurfte es mit Blick auf die der Abrechnung zugrunde gelegten Verbrauchs- und Gebrauchsabhängigkeit dieser Kostenpositionen nicht (vgl. BGH GE 2008, 46 = NJW 2008, 283).

b) Dennoch schulden die Kl. den zu ihren Lasten errechneten Zahlbetrag mangels Fälligkeit nicht, weil der Saldo aus der Wasserkostenabrechnung keine selbständige Betriebskostenverbindlichkeit bildet. Er ist trotz seiner äußeren Trennung in rechtlicher Hinsicht nur ein unselbständiger Teil der von der Bekl. geschuldeten periodischen Betriebskostenabrechnung.

aa) Der erkennende Senat hat in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH GE 2005, 543, 544 = NJW 2005, 1499, 1500 sub II.3; GE 2006, 844, 845 = NJW 2006 2552, 2553 sub II.1b,aa jew. zum Wohnraummietrecht) auch für das beendete Gewerberaummietverhältnis entschieden, dass es dem Vermieter, der einen zu seinen Gunsten errechneten Saldo aus einer formell unwirksamen Nebenkostenabrechnung nicht einzufordern vermag, gemäß §§ 242, 273 BGB auch versagt ist, den ebenfalls zu seinen Gunsten errechneten Saldo einzufordern, der sich aus der - entsprechend den mietvertraglichen Vorgaben - getrennt geschuldeten, erteilten und (für sich gesehen) formell wirksamen Abrechnung über die Heizkosten ergibt (vgl. Senatsbeschl. v. 19.6.2007, I-24 U 55/07, GE 2008, 926, 927 = ZMR 2008, 708, 709 sub I.1c = OLGR 2008, 513 f.). Der Senat hat die Abrechnung aller Nebenkosten aus einer Abrechnungsperiode rechtlich als Einheit aufgefasst. bb) An dieser Rechtsauffassung hält der Senat fest. Letztlich geht das auf die Überlegung zurück, dass die "Miete" im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB begrifflich auch die vertraglich auf den Mieter abgewälzten Nebenkosten (Betriebs- und Heizkosten, grundstücksbezogene Gebühren, Abgaben, Beiträge und sonstige Nebenkosten) umfasst, und zwar gerade auch dann, wenn sie neben der so genannten Grundmiete besonders ausgewiesen sind, sei es - wie hier - in einem Betrag für alle Nebenkosten, sei es in gesondert ausgewiesenen Einzelbeträgen für bestimmte Kostenarten oder -gruppen (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 535 Rn. 72). Aus diesem Grunde erfasst bei Mangelhaftigkeit der Mietsache die gemäß § 536 BGB kraft Gesetzes eintretende Minderung der "Miete" das gesamte für die Gebrauchsüberlassung vereinbarte Entgelt, also einschließlich der Nebenkosten (BGH GE 2005, 666 f. = NJW 2005, 1713 f. m. w. Nachw.); ebenso bezieht sich der zur fristlosen Kündigung berechtigende Zahlungsverzug des Mieters (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) auf das insgesamt vereinbarte Entgelt, also ebenfalls auf die "Miete" einschließlich der Nebenkosten (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, aaO, § 543 Rn. 23).

(1) Von der "Grundmiete" unterscheiden sich die "Nebenkosten" rechtlich nur insoweit, als das letztgenannte Element der "Miete" wegen des bei Zahlung noch nicht feststehenden Umfangs der vom Vermieter geschuldeten Gegenleistung noch einer spezifizierten Abrechnung bedarf. Deshalb kann der Mieter nach Eintritt der Abrechnungsreife und unterbleibender Abrechnung bei fortbestehendem Mietverhältnis zwar künftige Vorauszahlungen auf die Nebenkosten, nicht aber die "Grundmiete" zurückbehalten (vgl. BGH GE 2006, 844, 845 = NJW 2006, 2552, 2553; Senat ZMR 1998, 219) und bei beendetem Mietverhältnis zwar die Vorauszahlungen auf die Nebenkosten, nicht aber die "Grundmiete" zurückfordern (vgl. BGH GE 2005, 543, 544 = NJW 2005, 1499, 1500; Senat, GE 2008, 926 f. = ZMR 2008, 708 f.). Das Gleiche gilt bei zwar erteilter, aber formell unwirksamer Nebenkostenabrechnung, solange der Mieter den zu seinen Lasten ausgewiesenen Saldo nicht ausgeglichen hat (vgl. Senat, Urt. v. 21.4.2009, I-24 U 160/08).

(2) Damit endet aber schon in diesem Zusammenhang die unterschiedliche rechtliche Behandlung der beiden genannten Elemente der "Miete". Es gibt keinen rechtlichen Grund, das Mietelement "Nebenkosten" gleichsam in weitere Unterelemente aufzuteilen und rechtlich unterschiedlich zu behandeln. Wollte man diese Frage gegenteilig entscheiden, wäre es in die Disposition des Vermieters gestellt, für jede beliebige Kostenart oder -gruppe mietvertraglich besonders ausgewiesene Vorauszahlungen zu vereinbaren, auf diese Weise die Abrechnungen zu vervielfachen und ausgewählte Salden zu seinen Gunsten einzufordern, ohne Rücksicht darauf nehmen zu müssen, dass die fällige Abrechnung anderer Nebenkostenarten oder -gruppen entweder ganz unterbleibt oder nicht wirksam erteilt wird.

(3) Das gilt auch dann, wenn - was hier in Betracht kommt -, der vereinbarte Vorschuss nur die flächenbezogenen Nebenkosten, nicht aber auch das ge- und verbrauchsabhängig abgerechnete "Wassergeld" umfasst. Maßgeblich ist allein, dass der Mieter dem zu seinen Lasten gehenden Saldo aus der gesonderten Abrechnung einer Nebenkostenart den Vorschussüberhang aus der (unterbliebenen oder unwirksamen) Abrechnung anderer Nebenkostenarten entgegenhalten kann. An dieser Rechtslage ändert auch nichts der Umstand, dass die auf Vorschussrückzahlung gerichtete Klage mangels Rechtsmitteleinlegung durch den Kl. rechtskräftig abgewiesen worden ist. Damit ist für den Senat gemäß § 322 Abs. 1 ZPO bindend nur entschieden, dass der Kl. keinen auf den Vorschuss gerichteten Rückzahlungsanspruch hat. Damit ist nicht rechtskräftig entschieden, dass die Leistung auch ihren Rechtscharakter als Vorschuss eingebüßt hätte. Sein Rechtscharakter besteht ipso iure eben darin, abgerechnet zu werden. Alsdann kann er ggf. einer berechtigten Kostenforderung des Vermieters entgegengehalten werden. Dies ist hier entgegen der Auffassung des Landgerichts weiterhin möglich.

(4) An der Beurteilung fehlender Fälligkeit beider Salden ändert auch nichts der Umstand, dass der Kl. und mit ihm alle anderen der etwa 80 Mieter des Einkaufszentrums jahrelang bis zum Jahre 2004 einschließlich die nach dem Vortrag der Bekl. stets in gleicher Form erteilten Nebenkostenabrechnungen beanstandungslos hingenommen und die zu deren Lasten ausgewiesenen Salden stets vorbehaltlos gezahlt haben. Das hatte lediglich zur Folge, dass der Kl. und mit ihm die anderen zahlenden Mieter die ihnen zustehenden Rechte aus der in Betracht zu ziehenden formellen Unwirksamkeit jener Abrechnungen verloren haben, ebenso wie übrigens die zahlreichen Mieter, die (dieses Mal im Gegensatz zum Kl.) auch den Saldo der hier umstrittenen Nebenkostenabrechnung 2005 gezahlt haben (vgl. Senatsbeschluss v. 3.3.2009, I-24 U 156/08 n.v. und Senatsurteil v. 21.4.2009, I-24 U 160/08). Diese können die in Betracht kommenden (im vorliegenden Verfahren gar nicht zu prüfenden) materiellen Unrichtigkeiten jener ausgeglichenen Abrechnungen nur noch unter den (nach Darlegungs- und Beweislast) erschwerten Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB geltend machen (vgl. Senatsentscheidungen aaO, in denen festgestellt ist, dass es keinem der dort auf Rückzahlung klagenden Mieter gelungen ist, eine Bereicherung der Vermieterin schlüssig darzulegen). Aus dem kooperativen Verhalten des Kl. in den vergangenen Abrechnungsperioden kann die Bekl. indes für die hier umstrittene Periode 2005 zu ihren Gunsten nichts herleiten. Das in der Vergangenheit in Betracht zu ziehende (ggf. ungerechtfertigte) Vertrauen des Kl. in die Abrechnung der Nebenkosten ist nicht geeignet, auf Seiten der Bekl. Vertrauen dahin zu erzeugen, auch im letzten Jahr ihrer Funktion als Vermieterin im Verhältnis zum Kl. mit einer formell nicht korrekten Abrechnungsweise fortfahren zu dürfen. Der Anspruch des Mieters auf Erteilung einer formell korrekten Nebenkostenabrechnung entsteht in jeder Abrechnungsperiode neu. Sein früher passives Verhalten enthält keine Aussage darüber, ob und wie er seine künftigen Rechte wahrnimmt.

Eine Betriebskostenabrechnung ist formell unwirksam, wenn sie sich nicht an den Betriebskostenpositionen orientiert, die im Mietvertrag genannt und auf den Mieter abgewälzt sind - es muss gewissermaßen Deckungsgleichheit vorhanden sein (z. B. dürfen in unterschiedlichen Betriebskostenpositionen enthaltene Personalkosten nicht unter "Personalkosten" abgerechnet werden). Getrennt aufgeführte Kosten dürfen in der Abrechnung nicht zusammengefasst werden. Nicht ohne Weiteres nachvollziehbare Verteilerschlüssel müssen erläutert werden. Bei Unwirksamkeit der Abrechnung kann der Vermieter den aus einer gesonderten Abrechnung einer Betriebskostenart sich ergebenden Nachzahlungsbetrag nicht geltend machen (Saldopflicht).

Der Gewerbemieter klagte auf Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen, der Vermieter auf Nachzahlung von Betriebskosten. Der Widerklage des Vermieters lag eine Abrechnung zugrunde, in der u. a. "Rechnungen für Lieferungen und Leistungen", "Personalkosten", "Wasser/Entwässerung", "Versicherungen" und "Wartungsverträge" geltend gemacht wurden. Ferner machte der Vermieter mit gesonderter Abrechnung Wasserkosten aufgrund abgelesener Zwischenzählerstände geltend. Die erste Instanz wies Klage und Widerklage ab. Mit der Berufung wandte sich allein der Vermieter gegen die Abweisung seiner Widerklage.

Das OLG Düsseldorf wies die Berufung zurück. Die geltend gemachten Nachforderungen seien derzeit unbegründet. Die Abrechnung über die Gesamtkosten sei formell unwirksam, soweit sie sich nicht an den im Mietvertrag genannten und auf den Mieter abgewälzten Betriebskostenpositionen orientiere. Das gelte für die "Rechnungen für Lieferungen und Leistungen" und "Personalkosten", die als solche im Mietvertrag nicht genannt seien. Die Kosten für "Wasser/Entwässerung" hätten aufgegliedert werden müssen, weil sie im Mietvertrag getrennt aufgeführt worden seien. Dasselbe gelte für die "Versicherungskosten". Der für die Umlage der Müllabfuhrkosten angegebene Verteilerschlüssel entspreche nicht dem mietvertraglich vereinbarten Umlageschlüssel.

Da die gezahlten Betriebskostenvorschüsse die sich aus den wirksam abgerechneten Positionen ergebende Nachforderung überstiegen, sei die Widerklage zur Zeit unbegründet.

Der Vermieter könne auch den Nachzahlungsbetrag aus der gesonderten Wasserkostenabrechnung nicht geltend machen, weil diese Abrechnung trotz äußerer Trennung nur unselbständiger Teil der geschuldeten Betriebskostenabrechnung sei. Die Mangelhaftigkeit der Gesamtabrechnung schlage insoweit auf die gesonderte Abrechnung durch. Der Mieter könne der sich daraus ergebenden Nachforderung seinen Vorschussüberhang aus der Gesamtabrechnung entgegenhalten.

In dem vom Gericht angesprochenen weiteren Verfahren I-24 U 160/08 ging es um den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung seines auf die Abrechnung gezahlten Betrages. Die Beweislast dafür lag beim Mieter. Im vorliegenden Fall dagegen ging es um den Anspruch des Vermieters aus den von ihm erstellten Abrechnungen, für den der Vermieter darlegungs- und beweispflichtig ist. Zu Recht geht das OLG Düsseldorf davon aus, dass in der Abrechnung die Betriebskosten nach den vertraglich vereinbarten einzelnen Arten aufgeschlüsselt werden müssen (KG, RE v. 28. Mai 1998, 8 RE-Miet 4877/97, GE 1998, 796; LG Berlin, Urteil v. 17. Oktober 2000, 64 S 257/00, GE 2001, 63). Verschiedene Kostenarten dürfen nicht unter einem Begriff zusammengefasst werden (OLG Dresden, Urteil v. 12. März 2002, 5/23 U 2557/01, GE 2002, 994; OLG Hamburg, ZMR 2003, 180). Eine Ausnahme gilt für Wasserkosten; diese brauchen nicht in Kosten der Be- und Entwässerung aufgeteilt zu werden, wenn über sie einheitlich nach dem erfassten Frischwasserverbrauch von nur einem Unternehmen abgerechnet wird (BGH, Urteil v. 15. Juli 2009, VIII ZR 340/08, GE 2009, 1037; LG Berlin, Urteil v. 14. November 2002, 62 S 230/02, GE 2003, 121). Die Verwendung eines anderen Umlageschlüssels als des vereinbarten in der Betriebskostenabrechnung führt zwar nicht zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern nur zu deren materieller Unrichtigkeit (BGH, Urteil v. 19. November 2008, VIII ZR 295/07, GE 2009, 189; Urteil v. 17. November 2004, VIII ZR 115/04, GE 2005, 5; Urteil v. 19. Januar 2005, VIII ZR 116/04, GE 2005, 360). Aber der Umlageschlüssel muss nachvollziehbar sein.