Betriebskostenabrechnung bei Vermieterwechsel

Betriebskostenabrechnung bei Vermieterwechsel; Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen; Vorwegabzug; Zugangsbeweis für Abrechnungen; Betriebskostenabrechnung im Rückzahlungsprozeß

1. Bei fortbestehendem Mietverhältnis müssen sich Mieter nach einem Eigentümer- und Vermieterwechsel wegen der Abrechnungsperioden, für deren Abrechnung der Voreigentümer zuständig ist, bei unterbliebener Abrechnung nicht auf eine Abrechnungsklage verweisen lassen.

2. Eine Betriebskostenabrechnung stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar, deren Zugang beim Mieter der Vermieter beweisen muß.

3. Im Rahmen einer Klage des Mieters auf Rückzahlung von Vorschüssen steht dem Vermieter das Recht zu, noch im Prozeß eine Abrechnung über die angefallenen Betriebskosten des Abrechnungsjahrs zu erteilen. Bis zur erstmaligen Vorlage einer solchen Abrechnung, die im Prozeß erfolgt, ist nach einem Eigentümer- und Vermieterwechsel eine Klage auf Rückzahlung des gesamten Betriebskostenvorschusses begründet, so daß mit der Vorlage der Abrechnung hinsichtlich der begründeten Posten eine Erledigung der Hauptsache eintritt.

4. Bei einem gemischt genutzten Gebäude mit Gewerbe- und Wohneinheiten ist Voraussetzung für eine ordnungsgemäße und fällige Abrechnung, daß die Kosten, die auf den Gewerberaum entfallen, vorweg abgezogen und den Gewerbemietern speziell in Rechnung gestellt werden. Dazu sind durch gesonderte Meßeinrichtungen und Vorkehrungen die Kosten der Gewerbemieter vorweg zu erfassen. Nur ausnahmsweise kann ein Vorwegabzug entfallen, wenn unter anderem die Gewerbemieter keine höheren Kosten verursachen. Diese Voraussetzungen hat der Vermieter darzulegen und zu beweisen. Gaststätten weisen gegenüber Wohnungsmietern üblicherweise einen höheren Wasserverbrauch auf.

(Leitsätze des Einsenders)

Die Kl. nehmen die Bekl. auf Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen in Anspruch.

Die Kl. schlossen mit der Bekl. unter dem 24. Juli 2001 einen Mietvertrag über die Wohnung ... in Berlin. Die Parteien vereinbarten einen monatlichen Nettokaltmietzins in Höhe von 1.374 DM, einen monatlichen Betriebskostenvorschuß in Höhe von 340 DM sowie einen monatlichen Heizkostenvorschuß in Höhe von 226 DM. (...)

Mit Anschreiben vom 14. Januar 2004 wies die Bekl. durch ihre Hausverwaltung die Kl. darauf hin, daß die Wasserabrechnung nunmehr verbrauchsabhängig mit den Warmwasser- und Heizkosten abgerechnet werde. (...)

Im Jahr 2005 fand ein Eigentümer- und Vermieterwechsel sowie ein Hausverwalterwechsel statt.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2006 teilten die Kl. der Hausverwaltung der Bekl. mit, daß eine Abrechnung über die Betriebskosten für das Jahr 2002 nicht vorliege. Sie forderten die Bekl. auf, die tatsächlich geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen für den Zeitraum 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2002 in Hohe von 2.086,07 € bis zum 31. Mai 2006 zurückzuzahlen.

Die Kl. tragen vor, die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2002 sei ihnen erstmals mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17. Januar 2007 in diesem Prozeß zugegangen. In Höhe von 866,74 € werde die erstellte Betriebskostenabrechnung hinsichtlich der Positionen Hausmeister/Reinigung, Straßenreinigung/Müllabfuhr, Niederschlagswasser, Hausstrom, Grundsteuer, Aufzug und Schneebeseitigung in Höhe von insgesamt 866,74 € anerkannt und insoweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Positionen Wasser und Verbundene Hausversicherungen seien unbegründet. Die abgerechneten Wasserkosten seien doppelt berechnet worden, da in der Heizkostenabrechnung vom 16. Oktober 2003 für den Zeitraum ab Mai 2002 die Wasserkosten bereits enthalten seien. Wegen der im Haus befindlichen viel Wasser verbrauchenden Gastronomiebetriebe C. und K. hätte der Verbrauch für die Gewerbebetriebe gesondert abgerechnet werden müssen. Diese Gastronomiebetriebe seien auch mit Wasserzahlern ausgestattet gewesen. Die Position Verbundene Hausversicherung werde nicht anerkannt, weil die abgerechnete Höhe den Durchschnittswert weit übersteige. Die Richtigkeit der Forderung sei auch nicht nachvollziehbar. Es werde Einsicht in die Abrechnungsunterlagen begehrt. Die von der Bekl. lediglich vorgelegte Prämienrechnung enthalte keine Aussage dazu, welche Risiken abgedeckt seien und ob wegen der teilgewerblichen Nutzung des Gebäudes erhöhte Prämien zu leisten seien.

Die Parteien (haben) den Rechtsstreit in Höhe von 866,74 € übereinstimmend für erledigt erklärt. (...)

Den Kl. stand, nachdem die Bekl. über die Betriebskosten 2002 eine Abrechnung über die unstreitig geleisteten Vorschüsse in Höhe von 2.087,07 € nicht innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB erteilte, ein Anspruch auf Rückzahlung ihrer geleisteten Vorschüsse zu.

Denn wegen des erfolgten Eigentümer- und Vermieterwechsels, mit dem jedenfalls das Vertragsverhältnis zwischen diesen Parteien beendet war, müssen sich die Kl. nicht auf eine Abrechnungsklage verweisen lassen. Auch das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechts stand ihnen hinsichtlich der laufenden Betriebskostenvorschüsse gegen die Bekl. nicht mehr zur Verfügung. Die Bekl. hat nicht unter Beweis gestellt, daß sie tatsächlich innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB die Abrechnung über die Betriebskostenvorschüsse 2002 erteilt hat Die im Prozeß vorgelegte Abrechnung vom 11.6.2003 über die Betriebskosten 2002 erweckt im Zusammenhang mit dem weiteren Schreiben der Bekl. vom 14. Januar 2004 und der Heizkostenabrechnung 2002/2003 Zweifel, ob, wie die Bekl. behauptet, die Abrechnung tatsächlich an die Kl. abgesandt wurde. Letztlich können diese Zweifel aber dahinstehen, denn die Betriebskostenabrechnung stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar, deren Zugang beim Mieter der Vermieter beweisen muß. Diesen Beweis hat die Bekl. jedoch nicht angetreten.

Im Rahmen der Klage auf Rückzahlung der Vorschüsse steht der Bekl. jedoch das Recht zu, noch eine Abrechnung über die angefallenen Betriebskosten des Abrechnungsjahres zu erteilen, so daß die nunmehr von der Bekl. mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17. Januar 2007 vorgelegte Abrechnung vom 11. Juni 2003 bei der Begründetheit der Klage auch zu prüfen war. Nachdem die Kl. die Begründetheit der Abrechnung in Höhe von 866,74 € zugestanden und die Parteien insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, die Bekl. den Einspruch in Höhe weiterer 612,82 € zurückgenommen und damit in dieser Höhe die Unbegründetheit der Abrechnung zur Position Wasserkosten und einen Rückforderungsanspruch der Kl. anerkannt hat, war nur noch über die restliche Forderung in Höhe von 606,51 € zur Position Wasserkosten und Verbundene Hausversicherung zu entscheiden.

Auch in Höhe der streitigen Forderung ist die Klage begründet. Denn die Bekl. hat in dieser Höhe nicht nachvollziehbar die Betriebskosten des Jahres 2002 abgerechnet und eine erfolgreiche Umlage dargetan.

Bei einem gemischt genutzten Gebäude mit Gewerbe- und Wohneinheiten ist Voraussetzung für eine ordnungsgemäße und fällige Abrechnung, daß die Kosten, die auf den Gewerberaum entfallen, vorweg abgezogen und den Gewerbemietern speziell in Rechnung gestellt werden. Dazu sind unter anderem durch gesonderte Meßeinrichtungen und Vorkehrungen die Kosten der Gewerbemieter vorweg zu erfassen. Nur ausnahmsweise kann ein Vorwegabzug entfallen, wenn unter anderem die Gewerbemieter keine höheren Kosten verursachen. Die Voraussetzungen für den Wegfall der Pflicht zum Vorwegabzug hat der Vermieter darzulegen und zu beweisen. Die Ermittlung dieser Kosten ist nur dem Vermieter möglich, dem Mieter stehen die notwendigen Daten nicht zur Verfügung.

Nachdem die Bekl. über die Wasserkosten für den Zeitraum 1. Mai 2002 bis 31. Dezember 2002 bereits mit der Heizkostenabrechnung vom 16. Oktober 2002 abgerechnet hatte, der Saldobetrag ausgeglichen war, hätte die Bekl. nunmehr mit der Betriebskostenabrechnung den Wasserverbrauch für den Zeitraum 1. Januar 2002 bis 30. April 2002 nachvollziehbar für die Wohnung der Kl. berechnen müssen. Unabhängig davon, daß eine nachvollziehbare Berechnung für diesen Zeitraum weder in dem anwaltlichen Schriftsatz vom 11. April 2007, noch im Schriftsatz vom 8. Mai 2007 vorliegt, hat die Bekl. es auch versäumt, hinsichtlich dieser verbrauchsabhängigen Kosten die Kosten der Gewerberäume vorweg zu erfassen und von den Gesamtkosten abzuziehen. Da nach dem unbestrittenen Vortrag der Kl. die im Haus befindlichen Gaststätten über Wasserzähler verfügen, Gaststätten üblicherweise gegenüber Wohnungsmietern einen höheren Wasserverbrauch vorweisen, wäre ein Vorwegabzug sowohl möglich, als auch erforderlich gewesen. Nachdem der tatsächlich auf die Wohnung der Kl. entfallende Anteil der Wasserkosten anhand der in der Akte verfügbaren Daten weder für die Kl., noch für das Gericht ermittelbar ist, kann die Bekl. Betriebskosten für diese Position mangels ordnungsgemäßer Abrechnung derzeit nicht verlangen.

Die Kl. haben auch die Position Verbundene Hausversicherung in Höhe von 314,91 € ausdrücklich bestritten und nach Vorlage und Einführung der Betriebskostenabrechnung in den Prozeß mit Schriftsatz vom 2. Februar 2007 und 27. März 2007 Einsicht in die Belege verlangt, ohne daß die Bekl. die Belege vorlegte oder Einsicht gewährte. Damit können sich die Kl. auf ein einfaches Bestreiten der Position Verbundene Hausversicherung beschränken. Die von der Bekl. vorgelegte Kopie einer Prämienrechnung ist kein ausreichender Beleg für die Begründetheit der Kosten. Denn diese Rechnung läßt nicht erkennen, welche abgesicherten Risiken die Versicherung umfasset, ob ggf. eine Unterscheidung zwischen Gewerbe- und Wohnraum vorgenommen wird, ob der Vermieter das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachtet hat.

Die Bekl. kann die Kl. auch nicht erfolgreich auf ihr Einsichtsrecht verweisen. Denn nachdem die Kl. das Einsichtsrecht ausdrücklich einforderten, oblag es der Bekl., den Kl. den Einsichtsort auch mitzuteilen. Da ein Eigentümer- und Hausverwalterwechsel stattgefunden hat, ist es nicht Aufgabe des Mieters, auch den Einsichtsort zu ermitteln. Vielmehr muß der Vermieter mitteilen, wo die Belege eingesehen werden können. Das hat die Bekl. bisher nicht getan und den Kl. damit auch das Einsichtsrecht nicht gewährt. Die Bekl. hat damit zugleich für diese Position die Begründetheit ihrer Betriebskostenforderung nicht dargetan.

Bei Vermieterwechsel braucht der Mieter sich nicht auf eine Abrechnungsklage gegen den Voreigentümer verweisen zu lassen, sondern kann auch bei fortbestehendem Mietverhältnis sofort Rückzahlung der Vorschüsse für nicht abgerechnete Perioden verlangen. Bei Mischeinheiten ist ein Vorwegabzug der auf Gewerbe entfallenden Betriebskosten nur dann entbehrlich, wenn dieses keine Mehrkosten verursacht; bei Gaststätten ist ein Vorwegabzug wegen des höheren Wasserverbrauchs grundsätzlich erforderlich.

Die Kläger mieteten von der Beklagten ein Wohnung im Dachgeschoß eines Hauses in Berlin. Die Parteien vereinbarten eine monatliche Nettokaltmiete nebst einem Betriebskosten- und einem Heizkostenvorschuß. Im Jahr 2005 fand ein Eigentümer- und Vermieterwechsel sowie ein Hausverwalterwechsel statt. Mit Schreiben vom 24.5.2006 forderten die Kläger die Beklagte auf, die tatsächlich geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen für den Abrechnungszeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 zurückzuzahlen, da eine Abrechnung für diesen Zeitraum noch nicht vorliege. Nachdem die Kläger die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2002 ihrem Vortrag nach am 17. Januar 2007 im Rückzahlungsprozeß erhalten hatten, erkannten sie einzelne Positionen an und erklärten insoweit - übereinstimmend mit der Beklagten - den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Sie beanstandeten jedoch weiterhin die Wasserkosten, die wegen der im Haus vorhandenen Gastronomiebetriebe hätten gesondert verbrauchsabhängig abgerechnet werden müssen und die Position "Verbundene Hausratversicherung", deren abgerechnete Höhe den Durchschnittswert weit übersteige. Die Beklagte behauptete, die im Prozeß eingeführte Betriebskostenabrechnung für 2002 datiere vom 11. Juni 2003 und sei den Klägern per Post übersandt worden.

Das AG Charlottenburg legte insoweit, als die Klage auf Rückzahlung der Betriebskostenvorschüsse übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auf. Die Kläger seien nicht auf eine Abrechnungsklage gegen die Beklagte angewiesen gewesen, sondern hätten nach dem Vermieterwechsel Rückzahlung der Vorschüsse für den nicht abgerechneten Zeitraum 2002 verlangen können, da sie gegenüber der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht mehr hätten geltend machen können. Die Beklagte habe für den rechtzeitigen Zugang der von ihr behaupteten Abrechnung vom 11. Juni 2003 keinen beweis angetreten, so daß bis zu dem von den Klägern eingeräumten Zugang der Abrechnung im Prozeß die Rückzahlungsklage begründet gewesen sei.

Die noch streitigen Kosten der Wasserversorgung könne die Beklagte nicht verlangen, da sie die auf die im Hause befindlichen Gaststätten entfallenden Kosten nicht verbrauchsabhängig erfaßt und nicht vorweg abgezogen habe, obwohl unstreitig die Gaststätten über Wasseruhren verfügt hätten. Auch die noch streitigen Kosten der Hausratversicherung könne die Beklagte nicht verlangen, da sie die verlangte Einsicht in die Betriebskostenbelege nicht gewährt habe. Die im Prozeß vorgelegte Prämienabrechnung lasse nicht erkennen, welche Risiken abgesichert seien, ob eine Unterscheidung zwischen Gewerbe- und Wohnraum vorgenommen worden sei und ob die Beklagte das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachtet habe.

Eine getrennte Berechnung der auf nicht preisgebundene Wohnungen einerseits und Gewerbebetriebe andererseits entfallenden Wasserkosten ist nur dann notwendig, wenn die Gewerbebetriebe nicht unerheblich mehr Wasser verbrauchen als die Wohnungen (BGH, Urteil v. 8.3.2006, VIII ZR 78/05, GE 2006, 502 = WuM 2006, 200 = ZMR 2006, 358; Wall in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskostenkommentar, Rn. 2771). Der auf die Gewerbebetriebe entfallende Wasserverbrauch ist dann nicht mehr als unerheblich anzusehen, wenn er mehr als 10 % ausmacht (Wall in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskostenkommentar, Rn. 2775; Schmid, ZMR 2006, 341, 342). Ein Vorwegabzug scheidet grundsätzlich aus, wenn die Wasserkosten der gewerblich genutzten Räume offensichtlich und deutlich annähernd denen einer Wohnraumnutzung entsprechen (BGH, Urteil v. 25.10.2006, VIII ZR 219/04, GE 2006, 1544; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 a Rn. 94; Wall in Eisenschmid/Rips/Wall, Rn. 2769). Ein Vorwegabzug ist daher weder für die Wasserkosten für die Nutzung von Wohnräumen als Behindertenwohnung (BGH, a.a.O.) noch für die Nutzung als Obdachlosenpension und Kindergarten (LG Berlin, Urteil v. 4.6.2002, 63 S 266/01, GE 2002, 1124), noch für die Nutzung als Hundesalon (AG Wedding, Urteil v. 21.2.2007, 6 C 119/06, GE 2007, 525) für erforderlich gehalten worden, was auf der Linie der BGH-Rechtsprechung (Urteil v. 8.3.2006, VIII ZR 78/05, a.a.O.: kein Vorwegabzug für die Nutzung als Job-Center und Internetcafé) liegen dürfte. Verbrauchen die Gewerbebetriebe in einem Mischobjekt mit nicht preisgebundenen Wohnungen nicht unerheblich mehr Wasser, ist ihr Verbrauch grundsätzlich durch Zwischenzähler bei jeder Entnahmestelle (Wasserzapfstelle) zu erfassen (Schmid, ZMR 1998, 257 [261]; AG Hamburg, WuM 1993, 619 [620]). Dies gilt auf jeden Fall, wenn eine Gaststätte (LG Lübeck, WuM 1989, 83), ein Friseurgeschäft oder eine Metzgerei im Hause betrieben wird, weil dann der Wasserverbrauch von Wohn- und Gewerbenutzern weit auseinander geht. Eine Abrechnung, welche diese Unterschiede nicht berücksichtigt, ist fehlerhaft (AG Hamburg, WuM 1993, 620). Schätzungen des Wasserverbrauchs sind ausnahmsweise zulässig, wenn für einen vergleichbaren Gewerbebetrieb gemessene Verbrauchswerte vorliegen (LG Berlin, Urteil v. 12.3.2001, 62 S 459/00, GE 2001, 698: Verbrauchszahlen für eine vergleichbare Gaststätte) oder der für einen zurückliegenden Zeitraum gemessene Verbrauch auf das Abrechnungsjahr hochgerechnet werden kann (LG Düsseldorf, DWW 1999, 354: Schätzung anhand des gemessenen Verbrauchs für zwei zurückliegende Abrechnungsjahre; AG Wedding, Urteil v. 26.2.2002, 16 C 473/01, GE 2002, 536: Hochrechnung des gemessenen Verbrauchs auf das zurückliegende Abrechnungsjahr) oder der Verbrauch anhand der von den Wasserwerken mitgeteilten Durchflußgeschwindigkeit nachvollziehbar geschätzt werden kann (z.B. Betriebsstunden ... m3 Wasser pro Wasserzapfstelle x ... € = ...). Ist der auf das Gewerbe entfallende Wasserverbrauch weder gemessen noch zulässigerweise geschätzt worden, kann die entsprechende Betriebskostenposition (z. B. Wasserversorgung und Entwässerung) grundsätzlich insgesamt nicht mehr berücksichtigt werden (LG Berlin, Urteil v. 3.2.1998, 64 S 324/97; auch nicht nach Fläche: LG Berlin, Urteil v. 6.12.2001, 62 S 278/01, MM 2002, 97; a. A. LG Berlin, Urteil v. 27.10.2000, 65 S 65/00, ZMR 2001, 111 für preisgebundenen Neubau; Lammel, § 556 Rn. 137: Umlage nach Fläche).