Betriebskostenabrechnung

Betriebskostenabrechnung; Heizungsstrom; Betriebsstrom; Vorwegabzug; Wirtschaftseinheit; Abrechnungseinheit; Bestreiten der Umlagefähigkeit; Hauswartkosten

1. Führt der Vermieter in der Heizkostenabrechnung die umlagefähigen Kosten für den Betriebsstrom nicht auf, so begründet dies keinen formellen Mangel.

2. Der Umstand, dass eine Heizkostenabrechnung mehrere über eine gemeinsame Heizanlage versorgte Häuser zu einer Wirtschafts- und Abrechnungseinheit zusammenfasst, berührt nicht die formelle Wirksamkeit einer Abrechnung, sondern lediglich deren materielle Richtigkeit.

3. Die Zusammenfassung dieser Gebäude zu einer Abrechnungseinheit kann auch durch Übersendung der Abrechnung erfolgen, ohne dass es einer entsprechenden Vereinbarung bedarf.

4. Der Mieter kann zumindest dann nicht pauschal bestreiten, dass die umgelegten Hauswartskosten umlagefähige Positionen enthalten, wenn von zwei verschiedenen Hauswartverträgen nur noch die Positionen aus dem zweiten Vertrag streitig sind, die nach dem Vortrag des Vermieters lediglich umlagefähige Kosten enthalten.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Kl. begehrt von den Bekl. Betriebskostennachzahlung für das Kalenderjahr 2007 sowie die Feststellung, dass die Bekl. eine erhöhte monatliche Gesamtmiete schulden.

Durch schriftlichen Mietvertrag vom 18.6.1980 mieteten die Bekl. von der N. eine Wohnung im ersten OG des Hauses F.-Straße 87 in W. Nach § 3 des Mietvertrages hatten die Bekl. zunächst auf die Heizkosten eine Vorauszahlung von monatlich 104,75 DM (entsprechend 53,56 €) zu zahlen. Das Gebäude in der F.-Straße 87 wird gemeinsam mit dem Nachbargebäude F.-Straße 89 beheizt.

Zwischenzeitlich erwarb die Kl. die von den Bekl. gemietete Wohnung. Die Parteien vereinbarten, dass zusätzlich zur Miete und zu den Vorauszahlungen für Heizkosten auch Vorauszahlungen für die sog. kalten Betriebskosten gezahlt werden sollten.

Mit Schreiben vom 28.11.2008 rechnete die Kl. gegenüber den Bekl. die Nebenkosten für das Kalenderjahr 2007 ab. Die Abrechnung endete für die sog. kalten Betriebskosten auf eine Nachzahlung von 529,63 € und für die Heizkosten auf eine Nachzahlung von 57,49 €.

Die Bekl. zahlten die erhöhten Vorauszahlungen nicht.

Bei den Objekten F.-Straße 87 und 89 handelt es sich um ein einheitliches Gebinde mit zwei separaten Eingängen. Die Kosten für den Betriebsstrom der Heizung wurden durch die Kl. nicht abgerechnet. Es existieren zwei verschiedene Hauswartverträge, wobei der erste Hauswartvertrag das gesamte Objekt F.-Straße 87-89 betrifft. Diesbezüglich entstehen jährliche Kosten i. H. v. 1713,60 €. Der zweite Hauswartvertrag betrifft die noch im Sondereigentum der Kl. befindlichen Wohnungen. Die hierfür jährlich entstehenden Kosten belaufen sich auf 749,40 €, wobei die Kl. einen Abzug von 20 % im Hinblick auf Instandhaltungskosten vorgenommen hat.

II. 2. Die V.-GmbH kann von den Bekl. Zahlung von 973,20 € verlangen. Der Betrag setzt sich zusammen aus dem Betriebs- und Heizkostennachzahlungsbetrag für das Abrechnungsjahr 2007 i.H.v. 560,20 € (a) und nicht gezahlten Vorauszahlungserhöhungen für den Zeitraum Februar bis August 2009 i.H.v. 413 € (b). Darüber hinaus ist die Feststellung auszusprechen, dass die monatliche Gesamtmiete ab Februar 2009 413,71 € beträgt (c).

a) Die V.-GmbH kann aus der Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Kalenderjahr 2007 eine Nachzahlung i.H.v. 560,20 € verlangen. Der Anspruch ergibt sich § 3 MV i.V.m. § 535 Abs. 2 BGB.

aa) Die Abrechnung ist formell ordnungsgemäß. Sie enthält eine Zusammenstellung aller Einnahmen und Ausgaben i.S.d. § 259 BGB und stellt damit ein prüffähiges Rechenwerk dar. Insbesondere sind die Mindestanforderungen, nämlich eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung des zugrunde gelegten Verteilungsschlüssels, die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug seiner Vorauszahlungen (vgl. nur BGH, Urteil vom 20.7.2005 - VIII ZR 371/04 -, GE 2005, 1118; Urteil vom 9.4.2008 - VIII ZR 84/07 -, GE 2008, 795; Urteil vom 28.5.2008 - VIII ZR 261/07 GE 2008, 855) eingehalten. Sowohl in der Rechnung über die kalten Betriebskosten als auch über die von der Firma T. erstellte Heizkostenabrechnung sind die Gesamtkosten ordnungsgemäß aufgeführt.

(1) Die Kl. hat die Gesamtkosten für den Hauswart jedenfalls in ihren Erläuterungen der Betriebs- und Heizkostenabrechnung 2007 formell ordnungsgemäß mit 1.713,60 € angegeben. Ob im Hinblick auf die weiteren Kosten i. H. v. 749,40 €, welche die im Sondereigentum der Kl. befindlichen Wohnungen betreffen, ein formell inkorrekter Vorwegabzug vorliegt, kann hier dahinstehen. Denn das AG hat diese Kosten der Kl. nicht zugesprochen, was diese ausdrücklich nicht angegriffen hat.

(2) Auch in der Heizkostenabrechnung sind die Gesamtkosten so aufgeführt, dass dies für die formelle Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung ausreicht. Der Umstand, dass die Kl. die Kosten für den Betriebsstrom der Heizung, die nach § 2 Nr. 4 a und b BetrKV umlagefähig sind, nicht in der Abrechnung aufgeführt hat, begründet keinen formellen Mangel. Es handelt sich insoweit nicht um einen Vorwegabzug im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Beim Vorwegabzug geht es darum, dass der Vermieter die Gesamtkosten einer Betriebskostenart um Anteile bereinigt, die tatsächlich nicht umlagefähig sind (z. B. die Instandsetzungs-, Instandhaltungs- und Verwaltungsanteile bei den Hauswartkosten, vgl. § 2 Nr. 14 BetrKV) oder die auf Mieteinheiten entfallen, in denen ein überproportional hoher Verbrauch oder eine übermäßig große Kostenverursachung anfällt, was z. B. bei Gewerberaumeinheiten in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2006 - VIII ZR 78/05 -, GE 2006, 502). Im vorliegenden Fall hat der Vermieter indes eine nach der gesetzlichen Regelung umlagefähige Unterposition einer Kostenart, nämlich die Kosten des Betriebsstroms, bei den Wärmekosten schlechterdings nicht mit abgerechnet. Fehlt diese umlagefähige Kostenposition in der Abrechnung, so kann dies aus Sicht eines verständigen, betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters, auf dessen Horizont abzustellen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.11.2008 - VIII ZR 295/07 -, GE 2009, 189) nur dahin verstanden werden, dass der Vermieter diese Position entweder vergessen hat oder sie nicht abrechnen will.

(3) Des Weiteren ist kein formeller Fehler darin zu sehen, dass die Kl. die Betriebskosten nicht objektbezogen abgerechnet hat, sondern eine gemeinsame Abrechnung für die Gebäudeteile F.-Straße 87 und 89 erstellt hat. Der Umstand, dass eine Nebenkostenabrechnung mehrere Häuser zu einer Wirtschafts- und Abrechnungseinheit zusammenfasst, berührt nicht die formelle Wirksamkeit einer Abrechnung, sondern lediglich deren materielle Richtigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2010 - VIII ZR 73/10 -, GE 2010, 1682).

bb) Die streitgegenständlichen Betriebs- und Heizkostenabrechnungen weisen keine inhaltlichen Fehler auf.

(1) Unbedenklich ist es, dass die Kl. die Betriebskosten von zwei Gebäudeteilen einheitlich abgerechnet hat. Eine gebäudebezogene Abrechnung ist nach st.Rspr. der Kammer nicht geschuldet (vgl. nur Urteil vom 12.2.2010 - 9 S 109/08 -, ZMR 2010, 690 [691] m. w. N.). Eine solche Pflicht folgt nicht aus der Formulierung in § 1 MV, wonach Mietgegenstand eine Wohnung „im Hause F.-Straße 87, W." ist. Denn es ist anerkannt, dass der Vermieter - im Falle preisfreien Wohnraums nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB - Wirtschafts- und Abrechnungseinheiten bilden kann, soweit im Mietvertrag nichts anderes bestimmt ist (BGH, Urteil vom 20.10.2010 - VIII ZR 73/10 - aaO., BGH, Urteil vom 14.7.2010 - III ZR 290/09 -, GE 2010, 1415; BGH, Urteil vom 20.7.2005 - VIII ZR 371/04 -, GE 2005, 1118).

Ist nach dem Mietvertrag eine bestimmte Abrechnungseinheit nicht vorgesehen, so ist die Kl. insoweit zur Leistungsbestimmung nach § 315 BGB berechtigt gewesen. Die Leistungsbestimmung kann auch stillschweigend durch Übersendung der Abrechnung ausgeübt werden (LG Itzehoe, Urteil vom 12.2.2010 - 9 S 109/08 -). Richtig ist zwar, dass es sich bei einer Betriebskostenabrechnung nicht um eine Willenserklärung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2010 - VIII ZR 263/09 -, GE 2010, 760). Gleichwohl kann der Abrechnung u. U. ein darüber hinausgehender rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommen. Maßgebend ist, wie der Mieter die Abrechnung nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont verstehen darf. Ist eine Bezugsgröße im Mietvertrag nicht festgeschrieben, wird der Mieter die Abrechnung so verstehen müssen, dass der Vermieter diese darin bis auf weiteres verbindlich bestimmen will, damit er überhaupt abrechnen kann.

(2) Die Kl. kann Hauswartkosten i. H. v. 1.713,60 € abrechnen. Die Bekl. haben nicht hinreichend substantiiert bestritten dass die (noch) in Frage stehenden Hauswartkosten nur umlagefähige Kostenpositionen enthalten. Zwar hat der BGH mit Urteil vom 20.2.2008 entschieden, dass der Mieter berechtigt ist, die Höhe der nicht umlagefähigen Kostenanteile des Hauswarts einfach zu bestreiten und es sodann dem Vermieter obliege, die Hauswartkosten nachvollziehbar so aufzuschlüsseln, dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (BGH, Urteil vom 20.2.2008 - VIII ZR 27/07 -, GE 2008, 662). Der zu entscheidende Fall ist jedoch mit dem der genannten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Vorliegend wurden zwei verschiedene Hauswartverträge geschlossen: Während der eine Vertrag auch nicht umlagefähige Kosten enthielt, die die Kl. pauschal mit einem Abzug von 20 % bewertete, umfasst der zweite Hauswartvertrag nach dem Vortrag der Kl. lediglich umlagefähige Kosten. Während der erstgenannte Vertrag im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich ist, nachdem sich die Kl. nicht gegen die durch das AG vorgenommene Streichung dieser Kosten zur Wehr gesetzt hat, unterliegt der Prüfung durch die Kammer allein der zweite Hauswartvertrag, bei dem nach dem klägerischen Vortrag kein Abzug vorgenommen worden war. Handelt es sich bei den restlichen Hauswartkosten i. H. v. 1.713,60 € nach dem Vortrag der Kl. um lediglich umlagefähige Kosten, von denen kein (pauschaler) Abzug vorgenommen wurde, so können sich die Bekl. nicht auf ein einfaches Bestreiten dahin gehend zurückziehen, diese Hauswartkosten enthielten auch nicht umlagefähige Positionen.

Vielmehr oblag es hier den Bekl., Belegeinsicht zu nehmen und sodann substantiiert zu bestreiten. Insofern kann hier eine Parallele zu der Problematik der Mehrkosten bei gewerblicher Nutzung gezogen werden: In diesem Zusammenhang hat der BGH entschieden, dass der Mieter die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten entstehen, da der Mieter hinsichtlich der hierfür erforderlichen Informationen Auskunft vom Vermieter und Einsicht in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11.8.2010 - VIII ZR 45/10 -, GE 2010, 1261 = NZM 2010, 784 Tz. 22). Ebenso liegt es hier: Die Beklagten hätten durch Einsichtnahme in die Belege feststellen können, ob die - im Berufungsverfahren allein in Rede stehenden - 1713,60 € auch nicht umlagefähige Kosten umfassen.

Die Kammer verkennt im Rahmen dieser Argumentation nicht, dass die zu entscheidende Rechtsfrage nicht unmittelbar mit dem durch den BGH am 13.1.2010 (VIII ZR 137/09 -, GE 2010, 1261) entschiedenen Fall, in dem der BGH das pauschale Bestreiten der Hauswartkosten als „nicht nachvollziehbar" für nicht ausreichend erachtete, vergleichbar ist. Während dort der Vermieter beide Hauswartverträge vorlegte und den Umfang der Tätigkeit des Hauswarts erläuterte (BGH, ebd., Tz. 26), hat dies die Kl. vorliegend nicht getan. Dennoch kann dies nicht dazu führen, einfaches Bestreiten wie im Falle des pauschalen Abzugs nicht umlagefähiger Kosten (BGH, Urteil vom 20.2.2007 - VIII ZR 27/07 -, GE 2008, 662) ausreichen zu lassen, da sich beide Konstellationen in wesentlichen Punkten unterscheiden: Wird ein (pauschaler) Abzug der nicht umlagefähigen Kosten vorgenommen, so liegt diesem Abzug eine Wertung des Vermieters hinsichtlich der (Nicht)Umlagefähigkeit der Kosten zugrunde. Ohne weitere Angaben des Vermieters zu der Tätigkeit des Hauswarts ist es für den Mieter nicht nachvollziehbar, auf welcher Schätzgrundlage der prozentuale Abzug beruht. Die Tätigkeit des Hauswarts fällt jedoch in die Sphäre des Vermieters. Hieraus rechtfertigt sich dessen Darlegungs- und Beweislast.

Anders ist die Situation jedoch dann zu beurteilen, wenn zwei Hauswartverträge vorliegen, von denen einer nach dem Vortrag des Vermieters lediglich umlagefähige Kosten umfasst. In einem solchen Falle stellt sich für den Mieter die Problematik der Nachvollziehbarkeit einer durch den Vermieter vorgenommenen Schätzung nicht. Vielmehr obliegt es dann dem Mieter, Belegeinsicht zu nehmen und ggf. die Umlagefähigkeit der abgerechneten Kosten substantiiert zu bestreiten.

Auch im Übrigen kommen Korrekturen nicht in Betracht. Hinsichtlich der Kosten von Kabel-TV und Grundsteuer ist die Abrechnung nach Einheiten nicht zu beanstanden. Nach Ziffer 2 Abs. 6 der AVB erfolgt eine nicht verbrauchsabhängige Umlage der Betriebskosten, soweit diese „nicht für die einzelne Wohnung besonders erfasst werden". Das ist bei beiden Positionen der Fall.

b) Die V.-GmbH kann von den Bekl. weiterhin die Zahlung erhöhter Betriebskostenvorschüsse i. H. v. 413 € für den Zeitraum von Februar bis einschließlich August 2009 verlangen. Insoweit ergibt sich der Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 4, 7 MV. Die Kl. hat durch die der Betriebskostenabrechnung beigefügte Erklärung die Vorauszahlungen für Heizkosten von bisher 50 € auf nunmehr 58 € und für die übrigen Betriebskosten von bisher 75 € auf nunmehr 126 € wirksam nach Maßgabe des § 560 Abs. 4 BGB erhöht. Die Erhöhung ist formell ordnungsgemäß erfolgt; insbesondere ist die nach §§ 560 Abs. 4, 126 b BGB erforderliche Textform gewahrt.

Eine Erhöhung ist in dem vorstehenden Umfang auch angemessen. Angemessen sind Vorauszahlungen, wenn sie sich an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten ausrichten. Dabei dürfen sie die zu erwartenden Betriebskosten leicht übersteigen, weil die Möglichkeit künftiger Kostensteigerungen zu berücksichtigen ist. Die Kammer hält den von der Kl. in Ansatz gebrachten Sicherheitszuschlag von 5 % in jeder Hinsicht für angemessen. Im Schrifttum wird teilweise sogar ein höherer Sicherheitszuschlag von bis zu 10 % vorgeschlagen (vgl. nur Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 560 Rdn. 26; PWW/Schmid, BGB, 5. Aufl., § 560 Rdn. 15; Börstinghaus, PIG 62 [2002], 201 [207]; Hinz, NZM 2010, 57 [68]).

c) Der Feststellungsantrag ist begründet. Die ab Februar 2009 zu entrichtende Gesamtmiete beläuft sich auf 413,71 €. Er setzt sich zusammen aus 228,46 € Grundmiete, 1,25 € Modernisierungsbeitrag, 126 € Vorauszahlung auf „kalte Betriebskosten" und 58 € auf Vorauszahlung auf Heizkosten.

Anmerkung: Ebenso LG Itzehoe, Urteil vom 17. Dezember 2010 - 9 S 23/10 - (Revision anhängig zu BGH VIII ZR 45/11 -)

Führt der Vermieter in der Heizkostenabrechnung die umlagefähigen Kosten für den Betriebsstrom nicht auf, so führt dies ebenso wenig zu ihrer formellen Unwirksamkeit wie der Umstand, dass in ihr mehrere über eine gemeinsame Heizanlage versorgte Häuser zu einer Wirtschafts- und Abrechnungseinheit zusammengefasst worden sind.

Der Vermieter nahm die Mieter auf Nachzahlungen von Heizungs- und kalten Betriebskosten aus der Abrechnung für das Kalenderjahr 2007 über die in einem Gebäude mit zwei separaten Eingängen liegende Wohnung in Anspruch. In der Heizkostenabrechnung sind die beiden gemeinsam versorgten Gebäudeteile zu einer Wirtschafts- und Abrechnungseinheit zusammengefasst, die Kosten für den Betriebsstrom sind nicht angesetzt. Es existieren zwei verschiedene Hauswartverträge; der erste Hauswartvertrag betrifft das gesamte Objekt, der zweite nur die im Sondereigentum des Vermieters befindlichen Wohnungen. Die auf Letztere entfallenden Kosten sind rechtskräftig abgewiesen. Die auf das Gesamtobjekt entfallenden Kosten hat der Mieter pauschal bestritten. Gegen die Abweisung der Klage hat der Vermieter Berufung eingelegt.

Die Berufung hatte Erfolg. Nach Ansicht des LG Itzehoe war die Heizkostenabrechnung unabhängig davon formell wirksam, dass der Vermieter in ihr die umlagefähigen Kosten für den Betriebsstrom nicht angesetzt hatte. Insoweit handele es sich nicht um einen unzulässigen Vorwegabzug. Auch der Umstand, dass in der Abrechnung mehrere über eine gemeinsame Heizanlage versorgte Häuser zu einer Wirtschafts- und Abrechnungseinheit zusammengefasst worden waren, führe nicht zu ihrer formellen Unwirksamkeit. Das pauschale Bestreiten der umgelegten Hauswartskosten habe hier nicht ausgereicht, denn hier hätten zwei Hauswartverträge vorgelegen, von denen einer nach dem Vortrag des Klägers lediglich umlagefähige Kosten enthalten habe. In diesem Sonderfall obliege es dem Mieter, Belegeinsicht zu nehmen und ggf. die Umlagefähigkeit der abgerechneten Kosten substantiiert zu bestreiten.

Die Entscheidung überzeugt. Zu Recht weist das LG Itzehoe daraufhin, dass der fehlende Ansatz der Kosten des Heizungsstroms keinen Vorwegabzug im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu dessen Erläuterungsbedürftigkeit darstellt. Weder geht es darum, ob diese Kosten auf Gewerberaum entfallen und deswegen – ohne Erläuterung – vorweg abgezogen worden sind, noch darum, ob es sich um nicht umlagefähige – und deswegen vorweg abgezogene – Kosten handelt.

Zudem hat der BGH in einer neueren Entscheidung (Urteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10 -) die Angabe – wegen einer vereinbarten Pauschale – nicht abrechnungsfähiger Betriebskosten als unschädlich für die formelle Wirksamkeit der Abrechnung angesehen. Auch die Zulässigkeit der Zusammenfassung mehrerer über eine gemeinsame Heizanlage versorgter Häuser zu einer Wirtschafts- und Abrechnungseinheit entspricht der bisherigen Rechtsprechung des BGH (Versäumnisurteil vom 2. Februar 2011, VIII ZR 151/10, WuM 2011,159 = GE 2011, 477; Urteil vom 20. Oktober 2010, VIII ZR 73/10, GE 2010, 1682). Wenn der Vermieter bei den Kosten des Hauswarts einen pauschalen Abzug nicht umlagefähiger Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten vornimmt, genügt nach der – auch vom LG Itzehoe zitierten – Auffassung des BGH (Versäumnisurteil vom 20. Februar 2008, VIII ZR 27/07, GE 2008, 662) ein schlichtes Bestreiten des Mieters. Demgegenüber vertritt das LG Berlin (Urteil vom 7. Januar 2011, 63 S 177/10, GE 2011, 612) die Auffassung, dass Einwendungen des Mieters gegen die Umlagefähigkeit von Betriebskosten nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie im Einzelnen – nach Einsichtnahme in die entsprechenden Belege – konkretisiert werden. In dem vom LG Itzehoe zu entscheidenden Sonderfall erscheint die Auffassung, dass ein Bestreiten des Mieters nicht ausreicht, überzeugend.