Betriebskostenabrechnung

Betriebskostenabrechnung; kein genereller Vorwegabzug für Gewerbe; kein Mieteranspruch auf Fotokopien oder Abrechnungsbelege; Einsichtsrecht beim Vermieter

a) Rechnet der Vermieter preisfreien Wohnraums über Betriebskosten in gemischt genutzten Abrechnungseinheiten ab, ist - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - ein Vorwegabzug der auf Gewerbeflächen entfallenden Kosten für alle oder einzelne Betriebskostenarten jedenfalls dann nicht geboten, wenn diese Kosten nicht zu einer ins Gewicht fallenden Mehrbelastung der Wohnraummieter führen. b) Der Mieter preisfreien Wohnraums hat grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Vermieter auf Überlassung von Fotokopien der Abrechnungsbelege zur Betriebskostenabrechnung.

1 Der Bekl. ist Mieter einer nicht preisgebundenen Wohnung der Kl. in B. Nach dem Mietvertrag hat der Bekl. neben der Miete monatliche Vorschüsse auf Betriebs- und Heizkosten zu zahlen, über die die Kl. jährlich abzurechnen hat. 2 Mit Schreiben vom 18. Dezember 1999 erteilte die Kl. die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 1998, die unter Verrechnung eines Guthabens des Bekl. aus der gesondert erstellten Heizkostenabrechnung eine Nachforderung der Kl. ergab. Der Bekl. bat die von der Kl. beauftragte Hausverwaltung um Übersendung von Fotokopien der Abrechnungsbelege gegen Kostenerstattung. Diesem Verlangen kam die Hausverwaltung, die dem Bekl. statt dessen die Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen in ihren ebenfalls in B. gelegenen Büroräumen anbot, nicht nach. Auch die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 1999, 2000 und 2001 ergaben Nachforderungen der Kl. Der Bekl. zahlte den Nachforderungsbetrag für das Jahr 1999 unter Vorbehalt, nachdem er die Hausverwaltung der Kl. vergeblich zur Übersendung von Fotokopien der Abrechnungsbelege aufgefordert hatte. 3 Mit ihrer Klage hat die Kl. unter anderem Zahlung rückständiger Miete bis Juni 2003 sowie ihrer Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 1998 (57,98 €), 2000 (47,37 €) und 2001 (335,06 €) verlangt. Der Bekl. hat die Auffassung vertreten, sämtliche Nachforderungen von 1998 bis 2001 seien nicht fällig, weil die Kl. die im Gebäude befindlichen Gewerbeflächen in den Abrechnungen nicht vorweg abgezogen und ihm darüber hinaus keine Fotokopien zu den Abrechnungsbelegen überlassen habe. Gegenüber den Ansprüchen der Kl. auf Zahlung der Miete für August 2001 in Höhe von 592,41 € und der restlichen Miete für September 2001 in Höhe von 183,38 € hat der Bekl. mit seinen von der Kl. in ihren Betriebskostenabrechnungen jeweils verrechneten separaten Heizkostenguthaben aus den Jahren 1998 in Höhe von 246,19 € und 1999 in Höhe von 157,58 € sowie mit einem Anspruch auf Rückerstattung des unter Vorbehalt gezahlten Nachforderungsbetrages aus der Abrechnung von 1999 in Höhe von 250,41 € - insgesamt in Höhe von 654,18 € - die Aufrechnung erklärt. Hinsichtlich der von der Kl. verlangten Vorauszahlungen für Betriebs- und Heizkosten ab Februar 2003 in Höhe von monatlich 128,88 € hat der Bekl. wegen der nach seiner Auffassung nicht ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnungen ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Der Bekl. hat Widerklage erhoben und unter anderem die Auszahlung des von der Kl. verrechneten Heizkostenguthabens für das Jahr 2000 in Höhe von 293,87 € begehrt. Während des Rechtsstreits hat die Kl. dem Bekl. rund 300 Kopien ihrer Abrechnungsbelege für die Jahre 1998 bis 2001 übersandt. 4 Das Amtsgericht hat den Zahlungsansprüchen aus der Klage teilweise stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Der Widerklage des Bekl. hat es hinsichtlich des begehrten Heizkostenguthabens stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Kl., mit der sie ihre Klage um Mietforderungen bis März 2004 einschließlich Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen von monatlich 128,88 € nebst Zinsen erweitert hat, hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben; die Widerklage hat es insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Bekl. hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht - beschränkt auf die vorgenannten Ansprüche - zugelassenen Revision begehrt der Bekl. im Umfang der Zulassung des Rechtsmittels die Abweisung der Klage; hinsichtlich

dgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben; die Widerklage hat es insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Bekl. hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht - beschränkt auf die vorgenannten Ansprüche - zugelassenen Revision begehrt der Bekl. im Umfang der Zulassung des Rechtsmittels die Abweisung der Klage; hinsichtlich der Widerklage begehrt er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. 5 Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - zur Begründung ausgeführt: 6 Die Mietforderungen der Kl. für die Monate August und September 2001 seien nicht in Höhe der mit Schreiben des Bekl. vom 29. Juni 2001 angekündigten und in seinem Schriftsatz vom 12. Mai 2003 wiederholten Aufrechnung erloschen. Die zur Aufrechnung gestellten Heizkostenguthaben des Bekl. aus den Jahren 1998 und 1999 seien bereits erloschen gewesen, weil die Kl. zuvor wirksam mit ihren Nachforderungen aus den jeweiligen Betriebskostenabrechnungen aufgerechnet habe. Dem Bekl. stehe auch kein aufrechenbarer Anspruch auf Rückerstattung des Nachzahlungsbetrags für das Jahr 1999 zu. Die Nachforderungen der Kl. aus ihren in formeller und materieller Hinsicht ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnungen seien fällig gewesen. Ein Vorwegabzug der Gewerbeflächen in den Abrechnungen sei nicht geboten gewesen, weil die in dem Gebäude befindlichen Geschäftsbetriebe keine erhebliche Mehrbelastung an Kosten verursacht hätten. 7 Der Bekl. könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Kl. ihm keine Kopien der Abrechnungsbelege überlassen habe. Die Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 der Neubaumietenverordnung - wonach der Mieter anstelle der Einsicht in die Berechnungsunterlagen Ablichtungen gegen Erstattung der Auslagen verlangen kann - sei nicht anwendbar, weil sie ausschließlich für preisgebundenen Wohnraum gelte; die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf den preisfreien Wohnraum seien nicht erfüllt. Ein Anspruch des Bekl. auf Überlassung von Belegkopien sei auch nicht nach § 242 BGB begründet, zumal B. über ein ausgebautes System des öffentlichen Personennahverkehrs verfüge, so daß der zeitliche Aufwand für den Weg zum Vermieter nicht beachtlich ins Gewicht falle. Der Bekl. könne sich nicht darauf berufen, daß der Betreuungsaufwand für den Vermieter bei einer Einsichtnahme vor Ort eher höher sei, weil er regelmäßig gezwungen werde, die Modalitäten der Rechnungslegung näher zu erläutern. Insoweit sei dem Vermieter eine Dispositionsfreiheit zuzubilligen, zumal einzelne Fragen, die im Zusammenhang mit der Einsichtnahme in die Rechnungsbelege aufträten, gegebenenfalls sogleich geklärt werden könnten. Dem Mieter stehe es frei, sich fachkundiger Unterstützung bei der Einsicht in die Belege zu bedienen. Soweit der Bekl. darauf verwiesen habe, daß es ihm aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als Geschäftsführer eines Gastronomiebetriebes nicht möglich gewesen sei, die bevollmächtigte Hausverwaltung innerhalb ihrer Geschäftszeiten aufzusuchen, habe er nicht dargelegt, sich um eine Absprache eines für beide Seiten hinnehmbaren Termins überhaupt bemüht zu haben. 8 Die Kl. könne sowohl Zahlung ihrer Nachforderungen aus den Abrechnungen der Jahre 1998, 2000 und 2001 als auch der monatlichen Vorschüsse für die Betriebs- und Heizkosten für den Zeitraum von Februar 2003 bis Juni 2003 (richtig: März 2004) verlangen. Dem Bekl. stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die Abrechnungen für die Jahre 1998 bis 2001 ordnungsgemäß seien. Der Bekl. könne mit der Widerklage nicht die Auszahlung seines Heizkostenguthabens aus dem Jahr 2000 verlangen, weil das Guthaben bereits infolge der früheren Aufrechnung der Kl. mit ihrer Nachforderung aus der Abrechnung für das Jahr 2000 erloschen gewesen sei. 9 II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision des Bekl. ist daher zurückzuweisen. A. Klage 10 1. Zu Recht hat das

s Heizkostenguthabens aus dem Jahr 2000 verlangen, weil das Guthaben bereits infolge der früheren Aufrechnung der Kl. mit ihrer Nachforderung aus der Abrechnung für das Jahr 2000 erloschen gewesen sei. 9 II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision des Bekl. ist daher zurückzuweisen. A. Klage 10 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Ansprüche der Kl. auf Zahlung der Miete für den Monat August 2001 in Höhe von 592,41 € und der restlichen Miete für September 2001 von 183,38 € nicht in Höhe von insgesamt 654,18 € infolge der Aufrechnung des Bekl. erloschen sind (§ 389 BGB). Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor dem 29. Juni 2001 erklärte Aufrechnung des Bekl. ist unwirksam, weil ihm keine Aufrechnungsforderung zustand.

11 a) Die auf gesondert erstellten Abrechnungen beruhenden Heizkostenguthaben des Bekl. aus den Jahren 1998 in Höhe von 246,19 € und 1999 von 157,58 € bestanden im Zeitpunkt seiner Aufrechnungserklärung nicht mehr, weil die Kl. bereits zuvor in ihren Abrechnungsschreiben vom 18. Dezember 1999 und 3. November 2000 mit ihren entsprechenden - höheren - Betriebskostennachforderungen aufgerechnet hatte. Entgegen der Auffassung der Revision bewirkten die Aufrechnungen der Kl. das Erlöschen der Heizkostenguthaben (§ 389 BGB).

12 aa) Die Revision meint, die Kl. habe nicht wirksam aufrechnen können (§ 387 BGB), weil sie in ihren Abrechnungen die Betriebskosten für die im Gebäude befindlichen Gewerbebetriebe nicht getrennt ausgewiesen und vorweg abgezogen habe; die Abrechnungen der Kl. seien daher fehlerhaft und nicht fällig gewesen. Diese Rüge ist nicht begründet. 13 (1) Für den preisgebundenen Wohnraum bestimmt § 20 Abs. 2 Satz 2 der Neubaumietenverordnung 1970 (im folgenden: NMV) allerdings, daß Betriebskosten, die nicht für Wohnraum entstanden sind, bei der Umlage der Betriebskosten vorweg abzuziehen sind. Die Neubaumietenverordnung ist jedoch nach ihrem § 1 nur auf bestimmte preisgebundene Wohnungen anzuwenden. Für Wohnraum, der - wie die Wohnung des Bekl. - nicht der Preisbindung unterliegt, fehlt eine entsprechende Regelung.

14 Eine analoge Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 2 NMV kommt nicht in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (Senatsurteil BGHZ 155, 380, 389 f. m. w. Nachw.). 15 Das ist hier nicht der Fall. § 20 Abs. 2 Satz 2 NMV ist eine spezielle Regelung des sozialen Wohnungsbaurechts, die ihre Grundlage in den auf dem Prinzip der Kostenmiete beruhenden Preisbindungsvorschriften hat (vgl. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rdnr. 4185). Sie kann nach dem Regelungsplan des Gesetzgebers bereits deshalb nicht auf andere Sachverhalte übertragen werden, weil es sich um eine auslaufende, nur noch auf den Altbestand im sozialen Wohnungsbau anzuwendende Regelung handelt. Der Gesetzgeber hat das Recht des sozialen Wohnungsbaus durch das Wohnraumförderungsgesetz vom 13. September 2001 (BGBl. I S. 2376 - WoFG) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 auf eine neue gesetzliche Grundlage gestellt. Aufgrund dessen ist die Neubaumietenverordnung nur noch nach Maßgabe der Übergangsbestimmung des § 50 WoFG weiterhin anzuwenden. Soweit das Wohnraumförderungsgesetz keine Sonderregelung trifft, gelten im Verhältnis der Mietvertragsparteien untereinander die allgemeinen wohnraummietrechtlichen Bestimmungen (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/5538 S. 33 f.). Von der Schaffung einer § 20 Abs. 2 Satz 2 NMV entsprechenden Nachfolgeregelung hat der Gesetzgeber abgesehen (zu dem auf die Abrechnungen von 1998 und 1999 nicht anwendbaren § 556 a Abs. 1 BGB vgl. unten 2 b). 16 (2) Die Kl. war im vorliegenden Fall auch nicht aus Gründen der Billigkeit (§§ 315, 316 BGB) verpflichtet, die Betriebskosten, die auf die in ihrem Gebäude befindlichen Gewerbeflächen entfielen, vorweg abzuziehen. Soweit die Parteien - wie im vorliegenden Fall - nichts anderes vereinbart haben, ist im preisfreien Wohnraum ein Vorwegabzug der Kosten für Gewerbeflächen in gemischt genutzten Abrechnungseinheiten für alle oder einzelne Betriebskostenarten jedenfalls dann nicht geboten, wenn die auf die Gewerbeflächen entfallenden Kosten nicht zu einer ins Gewicht fallenden Mehrbelastung der Wohnraummieter führen (LG Düsseldorf DWW 1990, 240; LG Frankfurt am Main NZM 1998, 434; LG Braunschweig ZMR 2003, 114, 115; Staudinger/Weitemeyer, BGB [2003], § 556 a Rdnr. 34 m. w. Nachw.; Schmid, aaO., Rdnr. 4181 ff.; Schneider in Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand: November 2005, § 556 a Rdnr. 30; a. A. Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdnr. 358). Durch den Vorwegabzug soll verhindert werden, daß die Wohnungsmieter mit Kosten belastet werden, die allein oder in höherem Maße aufgrund einer gewerblichen Nutzung entstehen. Dem Wohnungsmieter entsteht jedoch aus einer gemischten Nutzung des Gebäudes kein Nachteil, wenn er durch die Umlage der auf das Gebäude entfallenden Gesamtkosten nach einem einheitlich für alle Mieter geltenden Maßstab nicht schlechter gestellt wird als im Fall einer Voraufteilung zwischen Wohn- und Gewerbeflächen. 17 Entgegen der Auffassung der Revision kann auf einen Vorwegabzug der Gewerbeflächen in der Betriebskostenabrechnung nicht lediglich

rch die Umlage der auf das Gebäude entfallenden Gesamtkosten nach einem einheitlich für alle Mieter geltenden Maßstab nicht schlechter gestellt wird als im Fall einer Voraufteilung zwischen Wohn- und Gewerbeflächen. 17 Entgegen der Auffassung der Revision kann auf einen Vorwegabzug der Gewerbeflächen in der Betriebskostenabrechnung nicht lediglich dann verzichtet werden, wenn die auf die unterschiedliche Nutzung entfallenden Verursachungsanteile ausnahmsweise gleich hoch sind. Eines Vorwegabzugs bedarf es auch dann nicht, wenn die Geschäftsbetriebe in bezug auf einzelne Kostenarten keine erhebliche Mehrbelastung verursachen. Die einheitliche Abrechnung - die dem Interesse beider Mietvertragsparteien an einer Vereinfachung der Abrechnung Rechnung trägt - belastet die Mieter auch unter Zugrundelegung dieses Maßstabs nicht unbillig. Da die Mieter zur Entstehung der Gesamtkosten in unterschiedlichem Maße beitragen - etwa durch einen höheren oder sparsameren Wasser- und Energieverbrauch -, sind gewisse Ungenauigkeiten auch bei der Verteilung von Betriebskosten in einem allein zu Wohnzwecken dienenden Gebäude im Regelfall nicht zu vermeiden. Auch bei einer ausschließlich zu Wohnzwecken dienenden Nutzung des Gebäudes muß der Mieter die Abrechnung nach einem einheitlichen, generalisierenden Maßstab trotz gegebenenfalls unterschiedlicher Verursachungsanteile der Mietparteien grundsätzlich hinnehmen. Eine andere Beurteilung ist im Verhältnis der Wohnraummieter zu den gewerblichen Mitmietern nicht angebracht. Die durch die gewerbliche Nutzung verursachten Kostenanteile müssen daher nicht vorweg abgezogen und getrennt abgerechnet werden, wenn sie sich nicht erheblich von den auf die Wohnraummieter anteilig entfallenden Kosten unterscheiden. 18 Die Auffassung des Berufungsgerichts, die in dem Gebäude befindlichen fünf Gewerbebetriebe - darunter ein Job-Center und ein Internet-Café mit 30 Sitzplätzen - hätten keine erhebliche Mehrbelastung hinsichtlich der einzelnen Betriebskostenarten verursacht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Revisionsgericht kann die Feststellung der Voraussetzungen eines unbestimmten Rechtsbegriffs - wie hier die Erheblichkeit einer Mehrbelastung - nur beschränkt darauf überprüfen, ob der Tatrichter wesentliche Umstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat, Erfahrungssätze verletzt oder Verfahrensfehler begangen hat (Senatsurteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 129/92, NJW 1994, 443 = WM 1994, 387, unter II 1 b; BGH, Urteil vom 10. Mai 1994 - XI ZR 212/93, NJW 1994, 2093 = WM 1994, 1203, unter II 2 a). Ein Rechtsfehler wird von der Revision, die das Ergebnis der tatrichterlichen Würdigung ohne nähere Begründung beanstandet, nicht aufgezeigt und ist auch im übrigen nicht ersichtlich. 19 bb) Zu Unrecht meint die Revision, an einer Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB habe es auch deshalb gefehlt, weil die Kl. dem Bekl. auf dessen Verlangen hin keine Fotokopien der Belege zu den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 1998 und 1999 übersandt habe.

20 (1) Die Betriebskostennachforderungen der Kl. waren im Zeitpunkt ihrer Aufrechnungserklärungen in den Abrechnungsschreiben vom 18. Dezember 1999 und 3. November 2000 fällig. Entgegen einer in der Rechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung (OLG Hamm WuM 1982, 72; Staudinger/Weitemeyer, aaO., § 556 Rdnr. 122; Sternel, aaO., III Rdnr. 374, jew. m. w. Nachw.) setzt der Eintritt der Fälligkeit nicht voraus, daß nach Erteilung der Abrechnung zunächst eine angemessene Frist zu ihrer Überprüfung durch den Mieter verstrichen ist. Gemäß § 271 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. Der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten wird daher grundsätzlich mit der Erteilung der - formell ordnungsgemäßen - Abrechnung fällig (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 3 c m. w. Nachw.; BGH, Urteil vom 11. November 2004 - IX ZR 237/03, NJW-RR 2005, 487, unter 1 b; Schmid, aaO., Rdnr. 3330; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 535 Rdnr. 85). Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt der Aufrechnungen der Kl. vor.

21 (2) Ein Zurückbehaltungsrecht, das gemäß § 390 Satz 1 BGB a. F. (nunmehr § 390 BGB) der Aufrechnung entgegenstehen könnte, stand dem Bekl. nicht zu. Zwar kann dem Mieter gegenüber der Nachforderung des Vermieters ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zustehen, solange der Vermieter ihm keine Überprüfung der Abrechnung ermöglicht (OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 299; LG Frankfurt am Main WuM 1997, 52; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 492 f.; für ein Leistungsverweigerungsrecht des Mieters nach § 242 BGB Schmid, aaO., Rdnr. 3327; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 535 Rdnr. 97). Die Kl. hat dem Bekl. jedoch die Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen in ihren Büroräumen angeboten und ihm damit eine ausreichende Überprüfung ihrer Abrechnung ermöglicht. Zu Recht hat das Berufungsgericht darüber hinaus angenommen, daß die Kl. nicht verpflichtet war, dem Bekl. Fotokopien ihrer Abrechnungsbelege zu übermitteln. 22 (a) Gemäß § 259 Abs. 1 BGB hat der zur Rechenschaft Verpflichtete dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und Belege "vorzulegen", soweit diese erteilt zu werden pflegen. Einen Anspruch des Mieters auf Überlassung von Fotokopien der Abrechnungsbelege sieht das Gesetz für den Bereich des preisfreien Wohnraums nicht vor. Allerdings ist für preisgebundene Wohnraummietverhältnisse in § 29 Abs. 2 Satz 1 NMV bestimmt, daß der Mieter anstelle der Einsicht in die Berechnungsunterlagen Ablichtungen davon gegen Erstattung der Auslagen verlangen kann. Nach einer in Teilen der Rechtsprechung und des Schrifttums vertretenen Auffassung, die sich die Revision zu eigen macht, ist diese Regelung entsprechend auf den preisfreien Wohnraum anzuwenden (LG Duisburg, WuM 2002, 32; LG Neubrandenburg WuM 2002, 339; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., I Rdnr. 16 ff.; ders. in Schmidt-Futterer, aaO., § 556 Rdnr. 495 m. w. Nachw.; Schmid, aaO., Rdnr. 3313). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen (so auch LG Frankfurt am Main NZM 2000, 27; LG Köln NZM 2001, 617; LG Zwickau WuM 2003, 271; Palandt/Weidenkaff, aaO; vgl. für die Gewerberaummiete OLG Düsseldorf WuM 1993, 411 f.). 23 Einer analogen Anwendung steht entgegen, daß eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes nicht vorliegt. § 29 Abs. 2 Satz 1 NMV ist eine nur noch nach Maßgabe des § 50 WoFG anwendbare Sonderbestimmung für den preisgebundenen Wohnraum (vgl. oben aa [1]). Von einer Nachfolgeregelung hat der Gesetzgeber abgesehen.

24 (b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch des Bekl. auf Übersendung von Fotokopien nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verneint. Unter Berücksichtigung der jeweiligen berechtigten Interessen der Vertragsparteien genügt es zur Begründung eines solchen Anspruchs des Mieters nicht, daß er - wie hier der Bekl. - bereit ist, dem Vermieter dessen Auslagen für die Anfertigung der Kopien zu erstatten (a. A. Staudinger/Weitemeyer, aaO., Rdnr. 115 m. w. Nachw.). Dem Interesse des Mieters an einer Überprüfung der Abrechnung wird im Regelfall bereits dadurch Rechnung getragen, daß er vom Vermieter Einsicht in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege verlangen und sich hierbei, soweit erforderlich, fachkundiger Hilfe bedienen kann. Zwar ermöglicht es die Überlassung von Fotokopien dem Mieter darüber hinausgehend, die Abrechnung in seiner Wohnung zu überprüfen und die Kopien gegebenenfalls einem fachkundigen Berater zu überlassen. Die Überlassung von Fotokopien mag im Einzelfall auch dem Vermieter entgegenkommen. Jedoch kann der Vermieter, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ein berechtigtes Interesse daran haben, den Mieter auf die Einsichtnahme in die Rechnungsbelege zu verweisen, um den durch die Anfertigung von Fotokopien entstehenden zusätzlichen Aufwand zu vermeiden und dem Mieter mögliche Unklarheiten im Gespräch sofort zu erläutern. Hierdurch kann Fehlverständnissen der Abrechnung und zeitlichen Verzögerungen durch ein Verlangen des Mieters nach Übersendung weiterer Kopien von Rechnungsbelegen - wie es auch der Bekl. nach Erhalt von rund 300 Fotokopien gestellt hat - vorgebeugt werden. Dieses Interesse des Vermieters würde nicht hinreichend berücksichtigt, wenn er dem Mieter stets - auch gegen Kostenerstattung - auf dessen Anforderung hin Belegkopien zu überlassen hätte. 25 Ein Anspruch des Mieters auf Übermittlung von Fotokopien von Rechnungsbelegen kommt nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise dann in Betracht, wenn ihm die Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen in den Räumen des Vermieters nicht zugemutet werden kann (LG Frankfurt am Main, LG Köln, LG Zwickau, jew. aaO.). So lag der Fall hier jedoch nicht. Daß dem Bekl. mit der von ihm gegebenen Begründung die Einsichtnahme in den Geschäftsräumen der ebenfalls in B. gelegenen Hausverwaltung nicht unzumutbar war, hat das Berufungsgericht mit rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht beanstandeten Erwägungen angenommen. 26 b) Dem Bekl. stand keine aufrechenbare Gegenforderung (§ 387 BGB) auf Rückerstattung der unter Vorbehalt geleisteten Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung für 1999 in Höhe von 250,41 € zu (§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB). Der Bekl. hat die Nachzahlung nicht ohne rechtlichen Grund geleistet, weil der - fällige - Anspruch der Kl. nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts rechnerisch bestand. 27 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Ansprüche der Kl. aus den Betriebskostenabrechnungen der Jahre 1998, 2000 und 2001 in Höhe von insgesamt 406,85 € fällig und durchsetzbar sind. 28 a) Die Nachforderungen der Kl. aus ihrer Abrechnung für das Jahr 1998 - die nach der nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts aufgrund einer Verrechnung mit anderen Forderungen noch in Höhe von 24,42 € besteht - und aus der Abrechnung für das Jahr 2000 in Höhe von 47,37 € sind fällig, wie das Berufungsgericht auch für das Jahr 2000 - unter Bezugnahme auf seine

Kl. aus ihrer Abrechnung für das Jahr 1998 - die nach der nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts aufgrund einer Verrechnung mit anderen Forderungen noch in Höhe von 24,42 € besteht - und aus der Abrechnung für das Jahr 2000 in Höhe von 47,37 € sind fällig, wie das Berufungsgericht auch für das Jahr 2000 - unter Bezugnahme auf seine Ausführungen zu den Abrechnungen für 1998 und 1999 (oben 1 a) - rechtsfehlerfrei angenommen hat. Der Bekl. kann die geschuldete Leistung nicht mit der Begründung zurückbehalten (§ 273 Abs. 1 BGB), daß die Kl. seinem Verlangen nach Überlassung von Fotokopien nicht nachgekommen ist; denn ein solcher Anspruch stand ihm nicht zu (oben 1 a bb). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision geltend macht, die dem Bekl. während des Rechtsstreits übersandten - insgesamt rund 300 - Abrechnungsbelege unvollständig waren. 29 b) Auch die Nachforderung der Kl. aus ihrer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2001 in Höhe von 335,06 € ist fällig. Entgegen der Auffassung der Revision war die Kl. zu einem Vorwegabzug der im Gebäude befindlichen Gewerbeflächen nicht aufgrund des § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet, der durch das Mietrechtsreformgesetz (BGBl. I S. 1149) mit Wirkung ab dem 1. September 2001 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt worden und auf das Abrechnungsjahr 2001 anzuwenden ist (vgl. Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB).

30 Gemäß § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Betriebskosten, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben und vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften, nach dem Anteil der "Wohnfläche" umzulegen. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO., § 556 a Rdnr. 65) folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht, daß die auf die gewerbliche Nutzung entfallenden Betriebskosten stets vorweg abzuziehen sind. Dem steht bereits entgegen, daß § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB sich nur mit einer Umlage nach dem Flächenmaßstab, nicht aber mit anderen - insbesondere den für den Vorwegabzug von Gewerbeflächen bedeutsamen verbrauchsbezogenen Umlagemaßstäben (vgl. § 556 a Abs. 1 Satz 2 BGB) - befaßt. Gegen das von der Revision vertretene Verständnis der Vorschrift spricht aber insbesondere, daß der Gesetzgeber von der Übernahme einer § 20 Abs. 2 Satz 2 NMV entsprechenden Regelung - die in Abs. 2 Satz 1 ebenfalls die Umlage der Betriebskosten nach der "Wohnfläche" anordnet - in § 556 a BGB abgesehen hat. Auch aus der Gesetzesbegründung zu § 556 a BGB läßt sich nichts für die Auffassung der Revision herleiten, der Gesetzgeber habe den Vermieter generell zum Vorwegabzug von Gewerbeflächen verpflichten wollen. Dort ist nicht etwa - in Abgrenzung zu Gewerbemietflächen - von der "Wohnfläche", sondern von der Umlage nach dem Flächenmaßstab die Rede (BT-Drucks. 14/4553 S. 51). 31 Daß die Kl. auch hinsichtlich der im Jahr 2001 angefallenen Betriebskosten nicht zu einem Vorwegabzug der im Gebäude befindlichen Gewerbeflächen verpflichtet war, weil die hierauf entfallenden Kosten keine ins Gewicht fallende Mehrbelastung verursachten, hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf seine Ausführungen zu den Betriebskostenabrechnungen für 1998 und 1999 (vgl. dazu oben 1 a aa [2]) rechtsfehlerfrei angenommen. 32 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den Anspruch der Kl. auf Zahlung der monatlichen Vorschüsse auf Betriebs- und Heizkosten für den Zeitraum von Februar 2003 bis März 2004 in Höhe von jeweils 128,88 € - insgesamt 1.804,32 € - als begründet angesehen. Dem Bekl. steht kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu, weil die Betriebskostenabrechnungen der Kl. aus den Jahren 1998 bis 2001, wie ausgeführt, ordnungsgemäß sind. B. Widerklage 33 Der Bekl. kann nicht die Auszahlung des mit der Widerklage geltend gemachten Guthabens aus der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2000 in Höhe von 293,87 € verlangen, weil das Guthaben infolge der im Abrechnungsschreiben vom 15. Oktober 2001 erklärten Aufrechnung der Kl. mit ihrer - höheren - Nachforderung aus der entsprechenden Betriebskostenabrechnung erloschen ist. Die Aufrechnung der Kl. war wirksam, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf seine Ausführungen zu den vorangegangenen Betriebskostenabrechnungen rechtsfehlerfrei angenommen hat, so daß die Forderung des Bekl. nicht mehr besteht.

Der BGH beendet einen langen Streit: Im preisfreien Wohnraum besteht keine Vermieterpflicht, bei der Betriebskostenabrechnung generell einen Vorwegabzug für Gewerbe vorzunehmen. Zudem genügt es grundsätzlich, wenn der Mieter auf die Einsichtsmöglichkeit in die Abrechnungsbelege verwiesen wird.

Die Mietvertragsparteien einer preisfreien Wohnung hatten eine Nettomiete zzgl. Vorschüsse für kalte und warme Betriebskosten vereinbart. In dem Mietshaus gab es neben dem Wohnungsbestand fünf Gewerbebetriebe, darunter ein Jobcenter und ein Internetcafé mit 30 Sitzplätzen. Aus den Betriebskostenabrechnungen 1998 bis 2001, in denen der Vermieter einen Vorwegabzug für das Gewerbe nicht vorgenommen hatte, ergaben sich Nachforderungen zu Lasten des Mieters. Dieser zahlte nicht und vertrat die Auffassung, die Nachforderungen seien nicht fällig, weil der Vermieter die im Gebäude befindlichen Gewerbeflächen in den Abrechnungen nicht vorweg abgezogen und ihm darüber hinaus keine Fotokopien zu den Abrechnungsbelegen überlassen habe. Hinsichtlich der vom Vermieter verlangten (rückständigen) Vorauszahlungen für kalte und warme Betriebskosten machte er wegen nicht ordnungsgemäßer vorangegangener Betriebskostenabrechnungen ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Ferner erhob er Widerklage und verlangte die Auszahlung noch offener Heizkostenguthaben. Während des Rechtsstreits übersandte der Vermieter dem Mieter rund 300 Kopien seiner Abrechnungsbelege für die Jahre 1998 bis 2001. Bei AG und LG hatte der Vermieter im wesentlichen Erfolg. In der Revision zum BGH konnte sich der Mieter ebenfalls nicht durchsetzen.

Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 556 a BGB in der Fassung des Mietrechtsreformgesetzes kommt der BGH zu dem Ergebnis, daß die für den preisgebundenen Wohnraum geltende Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 NMV, wonach Betriebskosten, die nicht für Wohnraum entstanden sind, bei der Umlage der Betriebskosten vorweg abzuziehen seien, nicht analog angewendet werden dürfe. Eine planwidrige Regelungslücke liege nicht vor. § 20 Abs. 2 NMV beinhalte eine spezielle Regelung des sozialen Wohnungsbaurechts, die überdies auslaufendes Recht darstelle. In dem Wohnungsbauförderungsgesetz (WoFG) sei von der Schaffung einer § 20 Abs. 2 Satz 2 NMV entsprechenden Nachfolgeregelung abgesehen worden. Auch aus Gründen der Billigkeit sei der Vermieter nicht verpflichtet, die Betriebskosten, die auf die in seinem Gebäude befindlichen Gewerbeflächen entfielen, vorweg abzuziehen. Auf einen Vorwegabzug der Gewerbeflächen in der Betriebskostenabrechnung könne nicht lediglich dann verzichtet werden, wenn die auf die unterschiedliche Nutzung entfallenden Verursachungsteile ausnahmsweise gleich hoch seien. Eines Vorwegabzuges bedürfe es auch dann nicht, wenn die Geschäftsbetriebe in bezug auf einzelne Kostenarten keine erhebliche Mehrbelastung verursachten. Die einheitliche Abrechnung belaste die Mieter auch unter Zugrundelegung dieses Maßstabes nicht unbillig. Da die Mieter zur Entstehung der Gesamtkosten in unterschiedlichem Maße beitragen würden - etwa durch einen höheren oder sparsameren Wasser- und Energieverbrauch -, seien gewisse Ungenauigkeiten auch bei der Verteilung von Betriebskosten in einem allein zu Wohnzwecken dienenden Gebäude im Regelfall nicht zu vermeiden. Auch bei einer ausschließlich zu Wohnzwecken dienenden Nutzung des Gebäudes müsse der Mieter die Abrechnung nach einem einheitlichen, generalisierenden Maßstab, trotz gegebenenfalls unterschiedlicher Verursachungsanteile der Mietparteien, grundsätzlich hinnehmen. Eine andere Beurteilung sei im Verhältnis der Wohnraummiete zu den gewerblichen Mitmietern nicht angebracht. Die durch die gewerbliche Nutzung verursachten Kostenanteile müßten daher nicht vorweg abgezogen und getrennt abgerechnet werden, wenn sie sich nicht erheblich von den auf die Wohnraummiete anteilig entfallenden Kosten unterscheiden. Die Erheblichkeit einer Mehrbelastung - ein unbestimmter Rechtsbegriff - werde vom Tatrichter festgestellt und sei in der Revision nur beschränkt überprüfbar.

Die Betriebskostenabrechnung sei nicht deswegen unwirksam, weil der Vermieter dem Mieter nicht auf dessen Verlangen hin Kopien der Belege zu den Betriebskostenabrechnungen übersandt habe. Einen derartigen Anspruch habe der Mieter nicht. Gemäß § 259 Abs. 1 BGB habe der zur Rechenschaft Verpflichtete (Vermieter) dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und Belege "vorzulegen". Einen Anspruch des Mieters auf Überlassung von Fotokopien der Abrechnungsbelege sehe das Gesetz für den Bereich des preisfreien Wohnraumes nicht vor. Die für den preisgebundenen Wohnraum geltende Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 2 NMV sei nicht, auch nicht analog, heranzuziehen. Etwas anderes gelte nur dann, wenn dem Mieter die Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen in den Räumen des Vermieters nicht zugemutet werden könne, was vorliegend (in Berlin im Hinblick auf die Verkehrsanbindung) nicht der Fall sei. Für die Abrechnung unter der Geltung des § 556 a BGB gelte für das Problem des Vorwegabzuges für Gewerbe nichts anderes. Der Gesetzgeber habe von der Übernahme einer der NMV entsprechenden Regelung abgesehen; auch aus der Gesetzesbegründung zu § 556 a BGB lasse sich dazu nichts herleiten.

Wie schon aus dem Leitsatz des BGH ersichtlich, kommt ein Vorwegabzug der auf Gewerbeflächen entfallenden Kosten nicht generell nicht in Betracht, sondern nur dann nicht, wenn eine nicht ins Gewicht fallende Mehrbelastung der Wohnraummieter vorliegt. Die Beurteilung dieser Frage obliegt dem Instanzrichter. Seine Einschätzung ist in der Revision nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich dahin, ob der Tatrichter wesentliche Umstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat, Erfahrungssätze verletzt oder Verfahrensfehler begangen hat. Dies führt zu der Frage, wer im Rechtsstreit Tatsachen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat. Ausgehend von der Regeleinschätzung, daß zumeist eine Mehrbelastung der Wohnraummieter durch gewerblich verursachte Betriebskosten nicht vorliegt, obliegt nach hier vertretener Auffassung die Darlegung dem Mieter, von dem ein substantiierter Vortrag dazu gefordert werden kann, ob und inwiefern durch das Gewerbe im Haus Betriebskosten verursacht werden, die zu einer ins Gewicht fallenden Mehrbelastung der Wohnungsmieter führen. Eine solche Fallgestaltung kann z. B. dann vorliegen, wenn eine Wäscherei betrieben wird, bei der die Wasserkosten nicht verbrauchsabhängig, sondern nach Fläche abgerechnet werden. Das dürfte allerdings der Ausnahmefall sein. Dasselbe kann in Betracht kommen, wenn das Gewerbe höhere Reinigungs- oder Müllentsorgungskosten verursacht. Liegt insofern ein schlüssiger Vortrag des Mieters vor, muß der Vermieter substantiiert entgegnen.

Zu den in der Vergangenheit von Mieterseite immer wieder angeforderten Fotokopien der Abrechnungsbelege zur Betriebskostenabrechnung ist bisher teilweise eine vermittelnde Ansicht vertreten worden, mit dem Ergebnis, daß grundsätzlich der Mieter die Belege beim Vermieter einsehen muß, daß er aber in Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) für bestimmte Belege auch Kopien beanspruchen kann, um dann - zu Hause in Ruhe und unter Einholung von Rechtsrat - die Kosten einer näheren Überprüfung zuführen kann. Aufgrund der vorliegenden BGH-Entscheidung steht dem Mieter aber auch insofern ein Rechtsanspruch nicht zu. Allerdings wird in der Entscheidung ausgeführt, daß dem Interesse des Mieters an einer Überprüfung der Abrechnung im Regelfall bereits Rechnung getragen wird, daß er vom Vermieter Einsicht in die der Abrechnung zugrundeliegenden Belege verlangen und sich hierbei, soweit erforderlich, fachkundiger Hilfe bedienen kann. Das schließt demnach für Sonderfälle nicht aus, daß in Anwendung des § 242 BGB der Mieter gezielt einzelne Kopien beanspruchen darf. In der Entscheidung (Rdn. 20) führt der BGH noch aus, daß entgegen einer in der Rechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung der Eintritt der Fälligkeit einer Betriebskostennachforderung aufgrund einer Abrechnung nicht voraussetzt, daß nach Erteilung der Abrechnung zunächst eine angemessene Frist zu ihrer Überprüfung durch den Mieter verstrichen ist. Denn gemäß § 271 Abs. 1 BGB könne der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. Der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung wird grundsätzlich mit der Erteilung der - formell ordnungsgemäßen - Abrechnung fällig. Fälligkeit bedeutet aber nicht, daß der Mieter sogleich in Verzug gerät, wenn er nicht sofort zahlt. Dazu mußte der BGH nichts ausführen. Hier setzt nun die Überlegung ein, daß dem Mieter ein Prüfungs- und Überlegungsrecht zuzubilligen ist, so daß Verzug nicht unmittelbar mit Erteilung der Abrechnung eintritt (vgl. Schach in GE 2005, 906; Langenberg, Betriebskosten der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Auflage, H Rdn. 9 ff.). Im allgemeinen wird die Überlegungsfrist auf zwei Wochen eingeschränkt (vgl. auch Langenberg, aaO., Rdn 13). Herangezogen werden kann auch § 286 Abs. 3 BGB, wonach der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens in Verzug kommt, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer (Betriebskosten-) Abrechnung leistet. In diesem Zusammenhang ist auch auf § 286 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. BGB hinzuweisen. Die Fälligkeit nach 30 Tagen tritt nicht bei einem Schuldner ein, der Verbraucher ist, wenn nicht auf die Folge in der Rechnung besonders hingewiesen worden ist. Dementsprechend sollte man in der Betriebskostenabrechnung (vgl. Formular des Grundeigentum-Verlages, BGB 556-1/2006) folgenden Hinweis aufnehmen: Nach § 286 Abs. 3 BGB kommen Sie auch ohne besondere Mahnung in Verzug, wenn Sie nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der Abrechnung den Nachzahlungsbetrag leisten; die Verzugszinsen betragen mindestens 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz.