Betriebskosten

Betriebskosten, Vorwegabzug

Zum Vorwegabzug der Betriebskosten bei teilgewerblicher Nutzung nach der BetrKostUV.

Die Klage ist unbegründet, die Widerklage hat überwiegend Erfolg.

I. Dem Kl. steht der gemäß § 535 Satz 2 BGB geltend gemachte Nachzahlungsanspruch für Wasserkosten aus der Betriebskostenabrechnung 1992 nicht zu. Denn entgegen der Ansicht des Kl. ist der nach § 3 Abs. 1 Betriebskosten Umlageverordnung (BetrKostUV) erforderliche Vorwegabzug hinsichtlich der Wasserkosten für die im Hause M Straße befindliche Gaststätte zu niedrig angesetzt worden, so daß die geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen die abzurechnenden Betriebskosten übersteigen.

Zwar war der Kl. berechtigt, den Vorwegabzug im Wege der Schätzung nach dem Flächenverhältnis von Wohn- und Gaststättenbereich zu berechnen. Das auf diese Weise gefundene Ergebnis hält jedoch der gebotenen gerichtlichen Billigkeitskontrolle nicht stand (§§ 315, 242 BGB).

Im einzelnen:

1. Gemäß § 3 Abs. 1 der BetrKostUV in der hier maßgeblichen Fassung vom 17. Juni 1991 (vgl. § 11 Abs. 4 der BetrKostUV i. d. F. vom 13. Juli 1992, BGBl. I Seite 1250) sind bei der Berechnung der Umlage für die Kosten der Wasserversorgung und der Entwässerung zunächst die Kosten des Wasserverbrauchs abzuziehen, der nicht mit der üblichen Benutzung der Wohnung zusammenhängt (sogenannter Vorwegabzug).

Wie dieser Vorwegabzug im Falle teilgewerblicher Nutzung eines Gebäudes zu ermitteln ist, wird in Rechtsprechung und Rechtsliteratur unterschiedlich beurteilt.

a) Nach einer Ansicht ist die Schätzung des gewerblichen Betriebskostenanteils ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn eine Vorerfassung (objektiv) nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Kosten oder Schwierigkeiten möglich ist. Die Vorerfassung sei entbehrlich, sofern die Differenzierung sich nicht wesentlich auswirke, z. B. bei Büronutzung (Sternel, Das neue Mietpreisrecht, MDR 1991, Seite 381, 384; ders. Mietrecht aktuell, 2. Aufl. A 158; vgl. auch AG Wedding, MM 1995, Seite 104).

b) Eine andere Meinung besagt, daß eine Pflicht zur Vorerfassung nur dann besteht, wenn die sonstige Abrechnung zu schlechthin unbilligen Ergebnissen führen würde; diese Voraussetzung sei allerdings bei dem Betrieb eines Imbisses und Lokals im Haus nicht erfüllt, weil dies nach der Lebenserfahrung keine gegenüber Privatwohnungen erhöhten Wasserverbräuche nahelege (Blümmel, Grundmietenerhöhung in den neuen Bundesländern und Berlin-Ost, GE 1991, Seite 644, 65 unter Hinweis auf LG Berlin - ZK 64 - GE 1990, Seite 1035 zu § 20 AMVO).

c) Teilweise wird angenommen, daß die Installation eines Zwischenzählers ganz entbehrlich sei.

Da die Regelung des § 3 Abs. 1 BetrKostUV der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Neubaumietenverordnung nachgebildet sei, könne der Vorwergabzug - bei teilgewerblich genutzten Gebäuden nach dem Verhältnis der Wohn- und Nutzfläche erfolgen (Beuermann, Erhöhung der Grundmiete und Betriebskosten in den neuen Ländern, 2. Aufl., Seite 49/50).

Das Gericht folgt im Ansatz der vermittelnden Meinung (oben b). Die Ansicht von Sternel (oben a) ist abzulehnen, weil sie den Wortlaut der Regelung im § 3 BetrKostUV überinterpretiert.

Zwar statuiert § 3 Abs. 1 BetrKostUV die Pflicht des Vermieters, bei teilgewerblicher Nutzung einen Vorwegabzug durchzuführen. Wie dieser Vorwegabzug konkret zu erfolgen hat, sagt das Gesetz aber nicht. Weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung ist zu entnehmen, daß der Vermieter die tatsächlichen, gewerblich verursachten Kosten zwingend durch besondere Zähleinrichtungen ermitteln und zum Abzug bringen muß (so zutreffend Beuermann, aaO.).

Hätte der Verordnungsgeber dem Vermieter eine derartige Pflicht auferlegen wollen, hätte er in Kenntnis des unterschiedlichen Meinungsstandes in der Fachliteratur spätestens bei der Novellierung der Betriebskosten-Umlageverordnung im Jahr 1992 eine entsprechende Änderung einfügen können.

Statt dessen ist lediglich die Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 2 BetrKostUV geschaffen worden, wonach der tatsächliche Wasserverbrauch für die Umlage dann maßgebend ist, wenn alle Wohnungen mit einem Wasserzähler versehen sind.

Die Ansicht von Beuermann (oben c) ist - wenn sie in dieser Allgemeinheit gelten soll - nicht zutreffend, weil sie die Vermieterinteressen einseitig bevorzugt, während die BetrKostUV mit ihrer Regelung in § 3 einen angemessenen Interessenausgleich nicht dahin anstrebt, daß die privaten Wohnungsmieter nicht für die durch die Gewerbemieter entstehenden Kosten aufkommen müssen. Der Vorwegabzug soll nach dem erkennbaren Gesetzeszweck der BetrKostUV etwaigen Meinungsverschiedenheiten über die Abgrenzung gewerblicher/privater Kostenanteile vorbeugen. Anders als Beuermann meint, ist insbesondere § 3 der BetrKostUV nicht, jedenfalls nicht zur Gänze, der Vorschrift des § 20 Abs. 2 NMVO nachgebildet. Denn die dort im 2. Absatz enthaltene Regelung, wonach der Vermieter bei Abgrenzungsschwierigkeiten im Zweifel auf das Verhältnis von Wohn- und Nutzfläche abstellen darf, ist für die BetrKostUV gerade nicht übernommen worden.

Der vermittelnden Meinung ist deshalb im Ansatz zuzustimmen, weil sie in besonders kraß gelagerten Fällen eine gerichtliche Billigkeitskontrolle gemäß den §§ 242, 315 BGB ermöglicht. Soweit allerdings angenommen wird, daß eine Gaststätte kein einschlägiger Anwendungsfall für eine Billigkeitsprüfung sein soll, vermag das Gericht dem angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht zu folgen.

2. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Bekl. lag der statistische Wasserverbrauch in Berlin im Jahre 1992 bei 138 Litern pro Einwohner und Tag (einschl. kleingewerblicher Nutzung). Auf der Grundlage der vom Kl. eingereichten Abrechnung der Berliner Wasserbetriebe ergibt sich für die Bewohner des Anwesens M. Straße im streitgegenständlichen Abrechnungsjahr 1992 ein Pro-Kopf Tagesverbrauch von 3.800 cbm abzüglich 27,8 % (Vorwegabzug) = 2.742 cbm mal 1.000 geteilt durch 365 Tage geteilt durch 25 Mieter = ca. 300 Liter. Dieser Mehrverbrauch ist schon für sich genommen auffällig. Jedoch hat die Bekl. - vom Kl. nur unsubstantiiert bestritten - darüber hinaus den Wasserverbrauch für vier Vergleichsgebäude mit ähnlicher Ausstattung vorgelegt, wonach die Kosten für Be- und Entwässerung für das Vergleichsgebäude mit dem höchsten Jahresverbrauch bei 2,99 DM pro qm Wohnfläche und im Mittel bei 2,38 DM pro qm Wohnfläche liegen.

Demgegenüber betragen nach Berechnung des Kl. die Wasserkosten im Hause M. Straße 10,43 DM pro qm Wohnfläche, bezogen auf den Vergleichsmittelwert also viermal so viel. Ferner hat die Bekl. konkrete Anhaltspunkte dargetan, daß die Ursache für den erhöhten Wasserverbrauch im Bereich der Gaststätte zu suchen ist.

Denn nach ihrem insoweit unwidersprochenen Vorbringen lief mangels Spülstoppern im WC der Gaststätte dort das Wasser permanent.

Da allgemein bekannt ist, daß schon ein einzelner tropfender Wasserhahn zu erheblicher Wasserverschwendung führt, hätte der Kl. im einzelnen darlegen müssen, warum der genannte Umstand ohne nennenswerten Einfluß auf den Wasserverbrauch der Gaststätte geblieben ist und der Grund für den hohen Wasserverbrauch in einem vom Durchschnitt der Bevölkerung abweichenden Verbrauchsverhalten seiner Mieter liegt.

Da der Kl. insoweit keine stichhaltige Begründung liefert, entsprach die Pauschalierung des Vorwegabzugs in der Weise, daß der Anteil der Gaststätte an der Gesamtfläche des Miethauses von 11,79 % mit dem (fiktiven) Faktor 2,325 multipliziert worden ist, so daß sich ein erhöhter Vorwegabzug von 27,83 % bezogen auf die Gesamtwasserkosten ergab, nicht billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB. Vielmehr hätte der Vorwegabzug den Besonderheiten des vorliegenden Falles entsprechend wesentlich höher angesetzt werden müssen. Den Vorwegabzug schätzt das Gericht mangels konkreter Anhaltspunkte des insoweit darlegungspflichtigen Kl. (Palandt/Heinrichs, BGB, Komm. 54. Aufl., § 315 Rdn. 19) auf 2/3 der Gesamtwasserkosten (§ 287 ZPO). Mithin ergibt sich für das Jahr 1992 folgende Abrechnung der Wasserkosten:

Gesamtwasserkosten 1992 13.946,85 DM

abzüglich 2/3 Vorwegabzug 9.297,90 DM

umzulegen auf die Mieter 4.648,95 DM

geteilt durch 962,22 qm Gesamtwohnfläche

4,816 DM/qm

mal 121,15 qm Wohnfläche der Bekl. 602,78 DM

Somit hätte der Kl. die Betriebskosten 1992 wie folgt abrechnen müssen:

Betriebskostenanteil der Bekl. insgesamt

2.063,37 DM

Vorauszahlungen der Bekl. 2.703,49 DM

überzahlt/Guthaben der Bekl. 640,11 DM

II. Der Widerklage war nach Maßgabe der vorstehenden Berechnung stattzugeben, weil der Bekl. insoweit ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 640,11 DM nebst Verzugszinsen zusteht (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 286, 284 Abs. 1 Satz 2, 288 BGB).

Die Umlegung von Betriebskosten hat nach billigem Ermessen zu erfolgen. Dazu gehört auch, daß bei einer teilgewerblichen Nutzung (Beispiel: Gaststätte im Haus) die Kosten dafür vorab ermittelt und abgezogen werden. Das war in § 3 Abs. 1 BetrKostUV für die Wasserkosten geregelt; Einzelheiten dazu sind freilich umstritten.

Mit Urteil vom 13. Juli 1995 entschied das Amtsgericht Berlin-Mitte, der Vermieter müsse nicht zwingend Zwischenzähler anbringen. Bei ungewöhnlich hohem Verbrauch sei aber eine Korrektur nötig, die hier das Gericht im Wege der Schätzung vornahm. Folgerichtig müßte man auch den Vermieter zu einer solchen Schätzung für berechtigt ansehen.