Betrieb einer Tagespflegestelle für Kleinkinder in Eigentumswohnung

Betrieb einer Tagespflegestelle für Kleinkinder in Eigentumswohnung; Tagesmutter; teilgewerbliche Nutzung; Privilegierung von Kinderlärm

1. Die Unterlassung der Tagesmuttertätigkeit in einer vermieteten Eigentumswohnung kann von dem vermietenden Wohnungseigentümer jedenfalls verlangt werden, solange diese Nutzungsart durch bestandskräftigen Eigentümerbeschluss untersagt worden ist.

2. Wohnungseigentümern bleibt es unbelassen, einen Antrag auf Zustimmung zur Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für Kleinkinder zu stellen, über den dann unter Beachtung „der Wertungen des § 22 Abs. 1 a Bundesimmissionsschutzgesetz, die nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf das Wohnungseigentumsrecht ausstrahlen sollen", abgestimmt werden muss.

(Leitsätze der Redaktion)

1 Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnung der Kl. befindet sich im Erdgeschoss des Hauses, die darüber liegende Wohnung der Bekl. im ersten Obergeschoss. Die Teilungserklärung enthält folgende Regelung:

„Die Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung ist nur mit Zustimmung des Verwalters zulässig. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann sie auch von der Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden. Als wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung gilt insbesondere, wenn die Ausübung des Gewerbes oder Berufes eine unzumutbare Beeinträchtigung anderer Wohnungseigentümer oder Hausbewohner befürchten lässt ... Erteilt der Verwalter eine beantragte Zustimmung nicht ..., so kann der betroffene Miteigentümer einen Beschluss der Gemeinschaft herbeiführen, die die Entscheidung des Verwalters mit 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen ändern kann."

2 Die Mieterin der Bekl. betreut in ihrer Wohnung mit Erlaubnis der Stadt gegen Entgelt bis zu fünf Kinder im Alter von 0 bis 3 Jahren von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr. Im Mai 2009 erklärte die Verwalterin gegenüber den Bekl. schriftlich, dass sie dieser Nutzung wegen der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Lärmbelästigungen nicht zustimmen werde. In der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009 stimmten die Wohnungseigentümer mit weniger als drei Viertel der abgegebenen Stimmen für eine Genehmigung der Kinderbetreuungstätigkeit. Der Beschluss wurde nicht angefochten. Die Mieterin setzte die Kinderbetreuung fort.

3 Das Amtsgericht hat die gegen die Bekl. gerichtete Klage der Kl. auf Unterlassung der Nutzung der Wohnung als Kindertagespflegestelle abgewiesen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision möchten die Bekl. eine Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Die Kl. beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I. 4 Das Berufungsgericht bejaht einen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG. Zwar widerspreche die Nutzung der Wohnung zur entgeltlichen Kinderbetreuung nicht dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009, da Gegenstand des Beschlusses nicht eine Untersagung der weiteren Kinderbetreuungstätigkeit, sondern lediglich die Nichterteilung der erforderlichen Genehmigung gewesen sei. Es liege jedoch ein Verstoß gegen die Teilungserklärung vor, da die Tagespflegestelle ohne die erforderliche Zustimmung betrieben werde. Die Verwalterin habe die Zustimmung zu Recht versagt. Bei einer typisierenden Betrachtung sei davon auszugehen, dass eine ganztätige Kinderbetreuung in einem Wohnhaus zu Beeinträchtigungen wie einem erhöhten Lärmpegel, einer gesteigerten Besucherfrequenz, vermehrtem Schmutz im Treppenhaus und einem erhöhten Müllaufkommen durch Windeln führe. Die Beeinträchtigungen seien unzumutbar, weil sie wegen des täglichen Publikumsverkehrs, der zudem zu ungewöhnlichen Zeiten stattfinde, und der Verschmutzung des Treppenhauses über diejenigen hinausgingen, die mit einer normalen Wohnungsnutzung einhergingen. Außerdem habe die Kl. anders als bei im Familienverbund aufwachsenden Kindern nicht die Perspektive, dass die Lärmbeeinträchtigungen mit zunehmendem Alter der Kinder nachlassen.

II. 5 Dies hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Kl. steht gegen die Bekl. gemäß § 15 Abs. 3 WEG i.V.m. § 14 Nr. 2 WEG ein Anspruch darauf zu, dass die Mieterin der Bekl. die gegenwärtige Nutzung der Wohnung als Kindertagespflegestelle unterlässt.

6 1. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass die Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder die „Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung" im Sinne der Teilungserklärung darstellt und daher der Zustimmung des Verwalters oder einer 3/4-Mehrheit der hierüber abstimmenden Wohnungseigentümer bedarf.

7 a) Aus der Zweckbestimmung von Räumen als Wohnungseigentum oder Wohnung folgt, dass das Wohneigentum zum Wohnen bestimmt ist und sich seine ordnungsmäßige Nutzung nach diesem Zweck richtet. Hierzu gehört in erster Linie die Nutzung der Wohnung als Lebensmittelpunkt (Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 15). Zwar gehört zum Wohnen auch die Möglichkeit, in der Familie neben den eigenen Kindern fremde Kinder zu betreuen, etwa bei regelmäßigen Besuchen von Freunden der Kinder oder im Wege der Nachbarschaftshilfe. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Nutzung der Wohnung zur (werk-) täglichen Erbringung von Betreuungsdienstleistungen gegenüber Dritten in Form einer Pflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder, bei der der Erwerbscharakter im Vordergrund steht. Eine solche teilgewerbliche Nutzung der Wohnung wird vom Wohnzweck nicht mehr getragen und ist als „Ausübung eines Gewerbes oder Berufes" im Sinne der Teilungserklärung zu qualifizieren (vgl. LG Berlin, NJW-RR 1993, 907; LG Hamburg, NJW 1982, 2387).

8 b) Aus § 24 SGB VIII folgt - anders als die Revision meint - kein anderes Ergebnis. Die Vorschrift regelt die Rechte des Kindes zur Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege. Adressat der dort normierten Leistungspflichten ist der Träger der öffentlichen Jugendhilfe, der darauf hinzuwirken hat, dass ein entsprechendes Angebot zur Verfügung steht. In die Rechtsbeziehungen von Wohnungseigentümern bei der Nutzung des Wohneigentums greift die Regelung hingegen nicht ein.

9 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es aber auf die Frage, ob die Verwalterin zu Recht die Zustimmung zum Betrieb einer Tagespflegestelle in der Wohnung der Bekl. verweigert hat, nicht an. Denn ein Unterlassungsanspruch der Kl. gemäß § 15 Abs. 3 WEG folgt bereits daraus, dass den Bekl. die weitere Ausübung der Tätigkeit ihrer Mieterin in der Wohnung als Tagesmutter durch bestandskräftigen Beschluss der Wohnungseigentümer untersagt wurde.

10 a) Der Beschluss der Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009 erschöpft sich nicht allein in einem Negativbeschluss des Inhalts, dass sich die erforderliche Mehrheit für die Erteilung einer Genehmigung nicht fand. Vielmehr beinhaltet die Verweigerung der Genehmigung - wie bereits die Formulierung des der Beschlussfassung zugrunde liegenden Tagesordnungspunktes deutlich macht („Beschlussfassung über die Genehmigung bzw. Untersagung der bereits bestehenden gewerblichen/beruflichen Nutzung") - zugleich die Untersagung einer weiteren Fortsetzung der in der Wohnung ausgeübten Kinderbetreuungstätigkeit. Der Beschluss ist, nachdem er nicht angefochten wurde, bestandskräftig geworden. Dies hat zur Folge, dass die Kl., der gemäß § 15 Abs. 3 WEG ein Anspruch auf einen der Beschlussfassung entsprechenden Gebrauch der Wohnung zusteht, von den Bekl. die Unterlassung der gleichwohl fortgesetzten Tagesmuttertätigkeit verlangen kann.

11 b) Die Kl. ist an der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Denn die Bekl. haben sich bisher zu keinem Zeitpunkt um die Erteilung einer Zustimmung zum Betrieb einer nach Anzahl der zu betreuenden Kinder und zeitlichem Umfang konkret beschriebenen Kindertagespflegestelle bemüht. Damit fehlt es schon an einer tatsächlichen Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob den Bekl. ein Zustimmungsanspruch zusteht. Den Bekl. bleibt es aber unbenommen, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Der Umstand, dass die Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009 gegen die Erteilung einer Genehmigung gestimmt haben, stünde einer erneuten Befassung der Wohnungseigentümer nicht entgegen. Denn insoweit handelt es sich um einen Negativbeschluss, der für eine erneute Beschlussfassung über denselben Gegenstand keine Sperrwirkung entfaltet (Senat, Beschluss vom 19. September 2002 - V ZB 30/02, BGHZ 152, 46, 51). Über einen Antrag der Bekl. wäre unter Berücksichtigung der tatsächlichen konkreten Gegebenheiten innerhalb der Wohnungseigentumsanlage, der Wertungen des § 22 Abs. 1 a BlmSchG, die nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf das Wohnungseigentumsrecht ausstrahlen sollen, und der in der Teilungserklärung ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der Erteilung von Auflagen zu entscheiden. Solange eine erforderliche Zustimmung aber nicht vorliegt, darf die Tagesmuttertätigkeit aufgrund des bestandskräftigen Untersagungsbeschlusses nicht fortgesetzt werden. Insoweit ist das Berufungsurteil klarzustellen.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft darf die ungenehmigte Nutzung einer Eigentumswohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für Kleinkinder untersagen, weil es sich dabei um die Ausübung eines Gewerbes und die teilgewerbliche Nutzung der Wohnung handelt, die vom Wohnzweck nicht mehr getragen wird, so der BGH, der allerdings eine Hintertür öffnet: Wohnungseigentümern sei es unbelassen, einen entsprechenden Antrag zu stellen, über den dann unter Beachtung „der Wertungen des § 22 Abs. 1 a Bundesimmissionsschutzgesetz, die nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf das Wohnungseigentumsrecht ausstrahlen sollen", abgestimmt werden müsste. Die genannte – relativ neue Regelung – privilegiert Kinderlärm.

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnung der Klägerin befindet sich im Erdgeschoss des Hauses, die darüber liegende Wohnung der Beklagten im ersten Obergeschoss. Die Teilungserklärung enthält folgende Regelung:

„Die Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung ist nur mit Zustimmung des Verwalters zulässig. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann sie auch von der Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden. Als wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung gilt insbesondere, wenn die Ausübung des Gewerbes oder Berufes eine unzumutbare Beeinträchtigung anderer Wohnungseigentümer oder Hausbewohner befürchten lässt ..."

Die Mieterin der Beklagten betreut in ihrer Wohnung mit Erlaubnis der Stadt gegen Entgelt fünf Kinder im Alter von bis zu drei Jahren von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr. Im Mai 2009 erklärte die Verwalterin gegenüber den Beklagten schriftlich, dass sie dieser Nutzung wegen der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Lärmbelästigungen nicht zustimme.

Das Amtsgericht hat die gegen die Beklagten gerichtete Klage der Klägerin auf Unterlassung der Nutzung der Wohnung als Tagespflegestelle für fünf Kleinkinder abgewiesen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben. Es bejaht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 1004 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 WEG. Die Tagesmuttertätigkeit der Mieterin der Beklagten stelle eine Berufsausübung in der Wohnung dar. Bei einer typisierenden Betrachtung sei davon auszugehen, dass eine ganztägige Kinderbetreuung in einem Wohnhaus zu Beeinträchtigungen wie einem erhöhten Lärmpegel, einer gesteigerten Besucherfrequenz, vermehrtem Schmutz im Treppenhaus und einem erhöhten Müllaufkommen durch Windeln führe.

Die Beeinträchtigungen seien unzumutbar, weil sie wegen des täglichen Publikumsverkehrs, der zudem zu ungewöhnlichen Zeiten stattfinde, und der Verschmutzung des Treppenhauses über diejenigen hinausgingen, die mit einer normalen Wohnungsnutzung einhergingen.

Außerdem habe die Klägerin – anders als bei im Familienverbund aufwachsenden Kindern – nicht die Perspektive, dass die Lärmbeeinträchtigungen mit zunehmendem Alter der Kinder nachließen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision möchten die Beklagten eine Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils (Abweisung der Klage) erreichen.

Der u. a. für Wohnungseigentumssachen zuständige V. Zivilsenat hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen.

Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin folge bereits daraus, dass den Beklagten die Ausübung der Tagesmuttertätigkeit ihrer Mieterin durch einen in der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009 gefassten Beschluss der Wohnungseigentümer untersagt worden war. Dieser Beschluss sei nicht angefochten worden und daher für die Beklagten verbindlich. Das Berufungsgericht habe zu Recht angenommen, dass die Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder die „Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung" im Sinne der Teilungserklärung darstelle und daher der Zustimmung des Verwalters oder einer ¾-Mehrheit der hierüber abstimmenden Wohnungseigentümer bedürfe.

Zwar gehöre zum Wohnen auch die Möglichkeit, in der Familie neben den eigenen Kindern fremde Kinder zu betreuen, etwa bei regelmäßigen Besuchen von Freunden der Kinder oder im Wege der Nachbarschaftshilfe. Hiervon zu unterscheiden sei jedoch die Nutzung der Wohnung zur (werk-) täglichen Erbringung von Betreuungsdienstleistungen gegenüber Dritten in Form einer Pflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder, bei der der Erwerbscharakter im Vordergrund stehe. Eine solche teilgewerbliche Nutzung der Wohnung werde vom Wohnzweck nicht mehr getragen.

Auf die vom Berufungsgericht geprüfte Frage, ob die Verwalterin zu Recht die Zustimmung zum Betrieb einer Tagespflegestelle in der Wohnung der Beklagten verweigert habe, komme es aber nicht an. Denn ein Unterlassungsanspruch der Klägerin (§ 15 Abs. 3 WEG) folge bereits daraus, dass den Beklagten die weitere Ausübung der Tagesmuttertätigkeit ihrer Mieterin durch einen in der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009 gefassten, nicht angefochtenen Beschluss der Wohnungseigentümer untersagt wurde.

Den Beklagten, die sich bisher zu keinem Zeitpunkt um die Erteilung einer Zustimmung zum Betrieb einer – nach Anzahl der zu betreuenden Kinder und zeitlichem Umfang konkret beschriebenen – Kindertagespflegestelle in ihrer Wohnung bemüht hätten, bleibe es aber unbenommen, bei der Verwalterin oder der Wohnungseigentümergemeinschaft einen entsprechenden Antrag zu stellen. Über diesen wäre unter Berücksichtigung der tatsächlichen konkreten Gegebenheiten innerhalb der Wohnungseigentumsanlage, der Wertungen des § 22 Abs. 1 a BlmSchG, der nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf das Wohnungseigentumsrecht ausstrahlen solle, und der in der Teilungserklärung ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der Erteilung von Auflagen zu entscheiden. Solange eine erforderliche Zustimmung aber nicht vorliege, dürfe die Tagesmuttertätigkeit aufgrund des bestandskräftigen Untersagungsbeschlusses nicht fortgesetzt werden.

Der vom LG ausgeurteilte, vom BGH nur im Ergebnis bestätigte Unterlassungsanspruch richtet sich seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft lediglich gegen die vermietende Wohnungseigentümerin, nicht aber gegen die Mieterin, die die Tagesmuttertätigkeit in der Wohnung ausübt.

Der Unterlassungstitel könnte also gegenwärtig nur gegen die vermietende Wohnungseigentümerin vollstreckt werden. Hat diese die Wohnung nach dem Mietvertrag gerade zur Ausübung der Tagesmuttertätigkeit vermietet, kann ihr die Mieterin ihren gegenläufigen vertraglichen Anspruch entgegenhalten.

Gegenüber dem Unterlassungstitel des LG kann sich der vermietende Wohnungseigentümer auf Unmöglichkeit der weiteren Durchsetzung berufen. Nach der gefestigten BGH-Rechtsprechung kann aber die Gemeinschaft, wenn die Wohnungseigentümer die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs an sich ziehen, von der Mieterin direkt die Unterlassung der Tagesmuttertätigkeit verlangen, wobei diese ihre mietvertraglichen Rechte der Gemeinschaft nicht entgegenhalten kann. Immerhin ist aber ein Unterlassungsanspruch gegeben, dessen gerichtliche Durchsetzung freilich wiederum Zeit braucht. Die Tagesmutter kann also ihre Tätigkeit vorerst unbekümmert fortsetzen.

Nach dem unverhohlenen Ratschlag des BGH betreffend den neuerdings zu tolerierenden Kinderlärm wird aber die vermietende Wohnungseigentümerin alsbald erneut über die Genehmigung der Tagesmuttertätigkeit eine Abstimmung der Wohnungseigentümer erbitten, falls der Verwalter weiterhin die Zustimmung verweigern sollte. Der Negativbeschluss vom 28. September 2009 entfaltet insoweit keine Sperrwirkung für eine neue und bessere Beschlussfassung (vgl. BGH, GE 2002, 1497). Eine Zurückverweisung der Sache an das LG zur direkten Überprüfung der Versagungsgründe kam nicht in Betracht, zumal nach der Teilungserklärung auch Auflagen mit der Zustimmung zu einer gewerblichen Tätigkeit verbunden werden können. Im Ergebnis läuft dies darauf hinaus, dass über die Angelegenheit eine Vorbefassung der Wohnungseigentümer erforderlich ist, wie sie der BGH auch in seiner Entscheidung vom 27. April 2012 (GE 2012, 880, 900) gefordert hat, wenn nicht nach den konkreten Umständen eine positive Beschlussfassung ausgeschlossen erscheint. Sehr feinsinnig ändert der BGH deshalb den Verbotstenor des LG dahin, dass nicht der (bereits auf Dauer festgelegte) „unzulässige" Gebrauch, sondern der (nur bisher noch) „ungenehmigte" Gebrauch der Wohnung als Kindertagespflegestelle zu unterlassen ist.