Betreuervergütung bei „anderer“ Wohnform

Besteht für den Betroffenen aufgrund des mit dem Träger der Wohneinrichtung geschlossenen Vertrags rechtlich die Möglichkeit, einen anderen Anbieter pflegerischer Leistungen zu wählen, handelt es sich um keine einer stationären Einrichtung gleichgestellte ambulant betreute Wohnform. Es kommt nicht allein auf eine faktische Bindung an das Betreuungsangebot der Vermieterin, sondern nur auf die rechtliche Möglichkeit an, einen anderen Anbieter zu wählen (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 16. Juni 2021 - XII ZB 46/21 - MDR 2021, 1157).

I. 1 Die Beteiligte zu 1 wurde 2018 zur Berufsbetreuerin der Betroffenen bestellt. Die Betroffene erlitt einen Hirninfarkt und wird seitdem beatmet. Eine Verständigung mit ihr ist nicht möglich; sie wird über eine Magensonde ernährt.

2 Die Betroffene bewohnt in Z. ein Zimmer, Vermieterin ist die T.-GmbH, bei der es sich um einen ambulanten Pflegedienst für Betroffene mit hohem intensiv-pflegerischen und therapeutischen Betreuungsbedarf handelt. Die Betroffene und die T.-GmbH haben einen Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen abgeschlossen. Danach erbringt die Gesellschaft Leistungen der Pflegeversicherung, Leistungen der Krankenversicherung sowie zusätzliche Betreuungsleistungen.

3 Die Beteiligte zu 1 hat mit Vergütungsantrag vom 30. September 2019 u. a. die Festsetzung der Betreuungsvergütung für die Zeit vom 28. Juli 2019 bis zum 27. September 2019 gegen die Staatskasse in Höhe eines Betrags von 198 € monatlich, insgesamt also 396 €, beantragt. Das Amtsgericht hat die Vergütung auf 282 € festgesetzt und wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Beschwerde zugelassen. Die Absetzung des geltend gemachten Betrags in Höhe von 114 € hat es damit begründet, dass der Wohnraum, in dem die Betroffene untergebracht sei, eine einer stationären Einrichtung gleichgestellte ambulant betreute Wohnform gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 VBVG sei.

4 Das Landgericht hat die Beschwerde nach Anhörung der Geschäftsführerin D. der T.-GmbH zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1.

II. 5 Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

6 Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der hier vorliegende Aufenthaltsort der Betroffenen stelle sich im Ergebnis der Beweisaufnahme als eine stationäre Einrichtung i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 VBVG dar. Nach Aussage der Zeugin D. sei es zwar grundsätzlich rechtlich möglich, dass die Betroffene sich an einen anderen Pflegedienst binde. Diese Frage stelle sich bei der Betroffenen aber nicht, weil sich tatsächlich kein anderer Pflegedienst finde, der für eine einzelne Person die Leistungen erbringen könne, die zur Versorgung der Betroffenen erforderlich seien. Zudem habe die Zeugin sich mit der Frage, ob sie als Vermieterin überhaupt einem anderen Pflegedienst den Zutritt zu den Räumlichkeiten gestatten würde, noch nicht befasst, weil sie sich mit diesem Problem noch nicht konfrontiert gesehen habe.

7 Daher bestehe hier - wenn auch keine rechtliche, so jedoch - eine faktische Bindung zwischen dem Mietvertrag und den Pflegeleistungen, so dass extern angebotene Betreuungs- und Pflegeleistungen gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 VBVG im Ergebnis von der Betroffenen nicht frei gewählt werden könnten. Die vom Amtsgericht festgesetzte Pauschale in Höhe von 141 € gemäß der Einstufung C 4.1.1 der Anlage zu § 4 VBVG sei daher gerechtfertigt, da die Betroffene sich in einer stationären oder dieser gleichgestellten ambulant betreuten Wohnform befinde und mittellos sei.

8 Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Anders als das Landgericht meint, kommt es nicht auf eine faktische Bindung an das Betreuungsangebot der Vermieterin, sondern allein auf die rechtliche Möglichkeit an, einen anderen Anbieter zu wählen.

9 a) Zu Recht haben die Instanzgerichte allerdings das ab dem 27. Juli 2019 geltende Recht angewandt. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 VBVG ist für die Betreuervergütung zwischen stationären Einrichtungen und diesen nach § 5 Abs. 3 Satz 3 VBVG gleichgestellten ambulant betreuten Wohnformen einerseits sowie anderen Wohnformen andererseits zu unterscheiden. Stationäre Einrichtungen sind nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 VBVG Einrichtungen, die dem Zweck dienen, Volljährige aufzunehmen, ihnen Wohnraum zu überlassen sowie tatsächliche Betreuung oder Pflege zur Verfügung zu stellen oder vorzuhalten, und die in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl der Bewohner unabhängig sind und entgeltlich betrieben werden. Demgegenüber sind ambulant betreute Wohnformen gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 VBVG entgeltliche Angebote, die dem Zweck dienen, Volljährigen das Leben in einem gemeinsamen Haushalt oder einer Wohnung bei gleichzeitiger Inanspruchnahme extern angebotener entgeltlicher Leistungen tatsächlicher Betreuung oder Pflege zu ermöglichen. Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 VBVG sind ambulant betreute Wohnformen stationären Einrichtungen gleichgestellt, wenn die in der ambulant betreuten Wohnform extern angebotenen Leistungen tatsächlicher Betreuung oder Pflege als Rund-um-die-Uhr-Versorgung durch professionelle Betreuungs- oder Pflegekräfte zur Verfügung gestellt oder vorgehalten werden und der Anbieter der extern angebotenen Betreuungs- und Pflegeleistungen nicht frei wählbar ist.

10 Die Regelung des § 5 Abs. 3 VBVG wurde durch das Gesetz zur Anpassung der Betreuer- und Vormündervergütung vom 22. Juni 2019 (BGBl. I S. 866) eingeführt. Eine inhaltliche Änderung gegenüber der bisherigen Regelung, die insoweit auf den Begriff des Heims nach dem Heimgesetz abgestellt hatte, war nicht beabsichtigt. Die von der Rechtsprechung bislang zur Definition des Begriffs „Heim“ entwickelten Grundsätze sollten weiterhin Gültigkeit behalten (Senatsbeschluss vom 16. Juni 2021 - XII ZB 46/21 - MDR 2021, 1157 Rn. 13 m.w.N.).

11 Auch die gesetzgeberische Überlegung, bestimmte Formen des ambulant betreuten Wohnens den stationären Einrichtungen gleichzustellen, war daran ausgerichtet, ob die angebotenen Pflege- und Betreuungsleistungen durch einen professionellen Organisationsapparat getragen sind und eine Verantwortungsgarantie - wie in einer stationären Einrichtung - des Trägers begründen. Dies setzt voraus, dass von den Bewohnern keine Auswahlentscheidungen darüber zu treffen sind, von welchem Anbieter die externen Pflege- und Betreuungsleistungen in Anspruch genommen werden, und zudem gewährleistet ist, dass der Leistungsanbieter Änderungen im Versorgungsbedarf der Bewohner erkennt und abdeckt. Daher werden nur solche ambulant betreuten Wohnformen stationären Einrichtungen gleichgestellt, in denen der Anbieter der Pflege- und Betreuungsleistungen nicht frei wählbar ist und in denen eine Rund-um-die-Uhr-Versorgung durch professionelle Pflegekräfte oder - in der Behindertenhilfe - durch professionelle Betreuungskräfte vorgehalten wird. Auf die tatsächliche Inanspruchnahme der Leistungen durch den Betroffenen kommt es nicht an (Senatsbeschluss vom 16. Juni 2021 - XII ZB 46/21 - MDR 2021, 1157 Rn. 14 m.w.N.).

12 Mit § 5 Abs. 3 Satz 3 VBVG hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass es ihm auf die rechtliche und nicht nur auf die rein faktische Möglichkeit ankommt, einen anderen Anbieter zu wählen. Mit den vorgeschlagenen Änderungen soll eine rechtstechnisch einfach und schnell umsetzbare, Qualitätsaspekte berücksichtigende und angemessene Vergütung beruflicher Betreuer erfolgen. Daneben soll der zur Differenzierung der Vergütung verwendete Begriff „Heim“ modernisiert und so an die Vielfalt der Wohnformen für Menschen mit Unterstützungsbedarf angepasst werden (BT-Drs. 19/8694 S. 15).

13 Einhergehend mit einem gewandelten Selbstverständnis von pflegebedürftigen Personen, von Menschen mit Behinderungen und den gesellschaftlichen Zielen von Teilhabe und Selbstbestimmung hat sich eine Vielzahl von ambulant betreuten Wohnformen herausgebildet, die sich im Umfang der tatsächlichen Betreuung erheblich unterscheiden und ein breites Spektrum vom reinen Servicewohnen mit Notrufdienst und Vermittlung von hauswirtschaftlichen bzw. Pflege-Leistungen bis hin zu Intensivpflege-Wohngemeinschaften abdecken. Mit der Erweiterung auf „gleichgestellte“ Wohnformen sollen bestimmte ambulant betreute Wohnformen typisierend erfasst werden, bei denen aus strukturellen Gründen der Aufwand für die rechtliche Betreuung dem Aufwand für Betreute in stationären Einrichtungen gleicht. Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 der Norm greift auf die bisherigen Kriterien des § 5 Abs. 3 Satz 1 VBVG a.F. zur Definition des Begriffs „Heim“ zurück. Auch die Überlegung, bestimmte Formen des ambulant betreuten Wohnens den stationären Einrichtungen gleichzustellen, ist daran auszurichten, ob die angebotenen Pflege- oder Betreuungsleistungen durch einen professionellen Organisationsapparat getragen sind und eine Verantwortungsgarantie - wie in einer stationären Einrichtung - des Trägers begründen. Dies setzt voraus, dass von den Bewohnern keine Auswahlentscheidungen darüber zu treffen sind, von welchem Anbieter die externen Pflege- oder Betreuungsleistungen in Anspruch genommen werden, und zudem gewährleistet ist, dass der Leistungsanbieter Änderungen im Versorgungsbedarf der Bewohner erkennt und abdeckt (BT-Drs. 19/8694 S. 28 f.).

14 b) Nach den getroffenen Feststellungen liegt hier keine einer stationären Einrichtung gleichgestellte ambulant betreute Wohnform vor.

15 Die Betroffene bezieht nach den von dem Landgericht getroffenen Feststellungen zwar sämtliche Leistungen aus einer Hand. Andererseits besteht für sie die rechtliche Möglichkeit, einen anderen Pflegedienst zu verpflichten. Danach fehlt es hier an den Voraussetzungen einer der stationären Einrichtung nach § 5 Abs. 3 Satz 3 VBVG gleichgestellten ambulant betreuten Wohnform, weil die Betroffene vertraglich nicht gebunden war, das Angebot der Vermieterin im Bedarfsfall anzunehmen. Deshalb kommt es auch nicht auf die Frage an, ob sie faktisch auf die Leistungen der Einrichtung angewiesen ist.

16 Zwar ist die Frage unbeantwortet geblieben, ob die Vermieterin überhaupt einem anderen Pflegedienst den Zutritt zu den Räumlichkeiten gestatten würde. Jedoch ist die Einrichtung nach der vertraglichen Vereinbarung verpflichtet, einem anderen Anbieter den Zugang zu gestatten. Denn wenn der Betroffene nach dem Vertragswerk einen anderen Anbieter wählen kann, muss diesem konsequenterweise auch der Zutritt zu der Einrichtung gestattet werden.

17 c) Weil die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat abschließend entscheiden, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG. Die Höhe der vereinbarten Vergütung ist rechnerisch richtig ermittelt. Der geforderte Betrag ergibt sich aus der Tabelle C 4.2.1 „andere Wohnform“ bei einem mittellosen Betroffenen.

Zuletzt mit Beschluss vom 19. Januar 2022 (XII ZB 324/21, GE 2022, 302) hat sich der BGH mit der Frage beschäftigt, wann eine ambulant betreute Wohnform einer stationären Einrichtung i.S.d. § 5 Abs. 3 Ziff. 2 VBVG gleicht und deshalb für den Betreuer einen geringeren Betreuungsaufwand mit der Folge einer niedrigeren Vergütung auslöst. In der vorliegenden Entscheidung befasst sich der BGH mit der Frage, ob die rechtliche Möglichkeit der Wahl eines anderen Pflegedienstes innerhalb des betreuten Wohnens ausreicht, um einen erhöhten Betreuungsaufwand und damit einen höheren Vergütungsanspruch des Betreuers zu rechtfertigen.

Nachdem die Pflegebedürftige einen Hirninfarkt mit der Folge der künstlichen Beatmung und Ernährung erlitten hatte, bestellte das Amtsgericht Zossen 2018 die Beteiligte zu 1) zur Berufsbetreuerin.

Die betroffene Pflegebedürftige, mit der keine Verständigung möglich ist, bewohnt aufgrund eines Mietvertrages mit dem ambulanten Pflegedienst T-GmbH ein Zimmer in deren Anwesen, in dem die GmbH aufgrund weiteren Vertrages Leistungen der Pflegeversicherung, Leistungen der Krankenversicherung und zusätzliche Betreuungsleistungen erbringt.

Nach diesem Vertrag steht es der Betroffenen frei, einen anderen Pflegedienst mit der Erbringung der Betreuungs- und Pflegeleistungen zu beauftragen. Mit Antrag vom 30. September 2019 beantragte die Beteiligte zu 1) die Festsetzung der Betreuungsvergütung für die Zeit vom 28. Juli bis zum 27. September 2019 in Höhe von 198 € monatlich, insgesamt 396 €.

Das Amtsgericht Zossen setzte die Vergütung nur auf 282 € fest mit der Begründung, dass die Betroffene in einer Wohnform untergebracht sei, die einer stationären Einrichtung gleiche. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Landgericht Potsdam mit der Begründung zurück, dass jedenfalls eine faktische Bindung zwischen dem Mietvertrag und den Pflegeleistungen bestehe, weil sich kein anderer Pflegedienst finden lassen werde, der für eine einzelne Person die für die Betroffene erforderlichen Pflegeleistungen erbringen wollte, abgesehen davon, dass die als Zeugin vernommene Geschäftsführerin der T-GmbH bei ihrer Anhörung erklärt habe, dass sie sich mit der Frage der Gestattung des Zutritts eines anderen Pflegedienstes zur Betroffenen noch nicht befasst habe, weil dieses Problem noch nicht aufgetreten sei.

Der BGH hob die vorhergehenden Beschlüsse auf und setzte die Vergütung für die Betreuerin auf 396 € fest. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen komme es nicht auf die angenommene faktische Bindung an das Betreuungsangebot der Vermieterin an, sondern allein auf die rechtliche Möglichkeit, einen anderen Anbieter wählen zu können.

Aus der Entstehungsgeschichte und dem gesetzgeberischen Vorhaben, bestimmte Formen des ambulant betreuten Wohnens den stationären Einrichtungen gleichzustellen, folge, dass eine Gleichstellung nur erfolgen könne, wenn der Anbieter der Pflege- und Betreuungsleistungen nicht frei wählbar sei und eine Rund-um-die-Uhr-Versorgung durch professionelle Pflegekräfte oder – in der Behindertenhilfe – durch professionelle Betreuungskräfte vorgehalten werde, wobei es auf die tatsächliche Inanspruchnahme der Leistungen durch den Betroffenen nicht ankomme.

Zwar beziehe die Betroffene hier sämtliche Leistungen aus einer Hand; es bestehe aber die rechtliche Möglichkeit, einen anderen Pflegedienst zu verpflichten. Danach fehle es hier an den Voraussetzungen einer der stationären Einrichtung nach § 5 Abs. 3 Satz 3 VBVG gleichgestellten ambulant betreuten Wohnform, weil die Betroffene vertraglich nicht gebunden war, das Angebot der Vermieterin im Bedarfsfall anzunehmen. Deshalb komme es auch nicht auf die Frage an, ob sie faktisch auf die Leistungen der Einrichtung angewiesen sei.

Die Frage nach Zutrittsgestattung stelle sich nicht; wenn ein anderer Pflegedienst wählbar sei, müsse diesem konsequenterweise auch der Zugang zur Einrichtung gestattet werden.

Eine erfreuliche Entscheidung für alle Berufsbetreuer, die – ohne einen Schlag mehr zu tun – in den Genuss der erhöhten Vergütung gelangen, wenn das Vertragsverhältnis des Betreuten zum Pflegeanbieter so wie hier gestaltet ist (worauf man sicher Wert legen wird).

Berufsbetreuer wird man nicht durch eine Ausbildung mit abschließender Prüfung, sondern allein dadurch, dass man die Betreuung „berufsmäßig“ führt, § 1836 Abs. 1 BGB. Berufsmäßigkeit liegt dann regelmäßig vor, wenn der Betreuer mehr als zehn Betreuungen führt und hierfür wenigstens 20 Wochenstunden aufwendet, so die Definition in § 1 Abs. 1 VBVG. 20 Wochenstunden sind wie Halbtagstätigkeit im öffentlichen Dienst zu bewerten, die – hochgerechnet hier auf zehn Betreuungen – monatlich zu einem Salär von (10 x 198 € =) 1.980 € verhilft. Nicht schlecht, zumal sich das ja vervielfachen ließe durch Übernahme weiterer Betreuungen, gegen die das Gesetz offensichtlich keine Einwände hat.

Wie sich das dann in der Praxis abspielt? Offen gesagt, in den 6 1/2 Jahren, in denen meine Frau sich in einer Pflegeeinrichtung mit zahlreichen Betreuten befand, habe ich keinen der bestellten Berufsbetreuer bemerkt oder gar kennengelernt, vielmehr ständig Klagen der Einrichtungsleitung darüber vernommen, dass der oder die Betreuer/Betreuerin wieder einmal nicht erreichbar sei. Nun gut, sicherlich wird es Betreuer geben, die sich emphatisch um das Wohl einer wie hier betroffenen bedauernswerten Person kümmern, deren konkrete Situation von den Mitgliedern des XII. Senats des BGH allerdings nicht richtig erfasst wird. Die Betroffene liegt ständig im Bett, muss also zur Vermeidung eines Dekubitus regelmäßig, und zwar alle zwei Stunden, anders gelagert werden: Kann das ein außenstehender anderer Dienst übernehmen? Weil die Betroffene wegen des Hirninfarkts inkontinent geworden ist, verfügt sie über einen Dauerkatheter und IKM-Material (geläufige Abkürzung für Inkontinenzmaterial). Folge: Der Urinbeutel muss auf seinen Füllstand überprüft werden, die Windeln auf etwaigen Stuhlgang, und zwar unmittelbar nach dem entsprechenden Ereignis. Benachrichtigung des gesondert beauftragten Pflegedienstes, auch nachts? Die Zuführung der künstlichen Nahrung erfolgt über eine Pumpe, die nach Erreichung der verordneten Füllmenge abgeschaltet werden muss, die Zugänge zum Magen müssen dann gespült und gesäubert werden: Alles durch den außenstehenden Pflegedienst? Das ist im notwendigen Interesse des Pflegebedürftigen weder pflegerisch noch medizinisch machbar, also nur durch die im Wohnbereich anwesenden Pflegekräfte zufriedenstellend zu erledigen. Der BGH hätte die tatsächliche Unmöglichkeit hier mit der rechtlichen Unmöglichkeit gleichsetzen, zumindest aber thematisieren müssen.