Beteiligung

Beteiligung; Wohnungseigentumsverfahren; Verwirkung; Unterlassungsanspruch

Der von einem Wohnungseigentümer gegen einen anderen Wohnungseigentümer geltend gemachte Unterlassungsanspruch, das in der Teilungserklärung als "Bodenraum" bezeichnete Dachgeschoß als Wohnung zu nutzen, kann verwirkt sein, wenn das Dachgeschoß bereits vor vielen Jahren ohne Baugenehmigung zur Wohnung ausgebaut und als solche genutzt wurde, der Anspruchsteller selbst das Dachgeschoß im Rahmen eines ihm eingeräumten Vorkaufsrechts erwerben wollte und im Zusammenhang damit dem Eigentümer des Dachgeschosses den Rat gegeben hat, den tatsächlichen Zustand durch Erholung einer Baugenehmigung zu legalisieren.

Den Ast. gehört seit 1981 die im Erdgeschoß gelegene Wohnung in einer Wohnanlage, die aus drei Wohnungen besteht. Die Wohnung im 1. Dachgeschoß gehörte dem Ag., der sie mit notariellem Kaufvertrag vom 20./21.2.1997 verkaufte. Der Käufer wurde am 16.6.1997 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Die dritte Wohnung gehört dem Vater des Ag. Die Wohnanlage wurde im Jahr 1957 errichtet. Nach der Behauptung des Ag. wurden die Räume im 2. Dachgeschoß des Hauses bereits im Jahr 1957 ohne Baugenehmigung als Wohnung ausgebaut und seither ununterbrochen zu Wohnzwecken genutzt. Wohnungseigentum wurde im Jahr 1981 begründet. Die frühere Wohnung des Ag. ist in der Teilungserklärung beschrieben wie folgt: "1/3 Miteigentumsanteil ..., verbunden mit dem Sondereigentum (Wohnungseigentum) an der Wohnung im Dachgeschoß, bestehend aus vier Zimmern, Küche, Bad, WC, Flur und Balkon im Dachgeschoß, dem gesamten Bodenraum im darüber liegenden 2. Dachgeschoß und ein Kellerraum im Kellergeschoß ...".

Die Ast. haben am 6.6.1997 beim AG beantragt, dem Ag. zu verbieten, den gesamten Bodenraum im 2. Dachgeschoß zu Wohnzwecken zu nutzen oder nutzen zu lassen und ihn zu verpflichten, die im 2. Dachgeschoß installierten Sanitär- und Kücheneinrichtungen von den Ver- bzw. Entsorgungsleitungen für Gas und Wasser abzutrennen; der Antrag wurde dem Ag. am 11.6.1997 zugestellt. Dieser hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen und die Ast. zu verpflichten, der Vergrößerung des Dachflächenfensters in der Küche des 2. Obergeschosses in einem näher bezeichneten Format zuzustimmen.

Das AG hat mit Beschluß vom 27.10.1997 dem Ag. geboten, den weiteren Einbau einer Wohnung im 2. Dachgeschoß sowie die Nutzung des gesamten Bodenraums im 2. Dachgeschoß zu Wohnzwecken zu unterlassen. Außerdem hat es ihn verpflichtet, die im 2. Dachgeschoß installierten Sanitär- und Kücheneinrichtungen von den Ver- bzw. Entsorgungsleitungen für Gas und Wasser abzutrennen. Für den Fall der Zuwiderhandlung hat es dem Ag. ein Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft angedroht. Den Gegenantrag hat es abgewiesen. Gegen diesen Beschluß hat der Ag. sofortige Beschwerde eingelegt. Das LG hat am 18.3.1998 die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Die sofortige weitere Beschwerde des Ag. führte zur Aufhebung des Beschlusses des LG und zur Zurückverweisung.

a) Das LG hat das Gesetz dadurch verletzt, daß es nicht alle Wohnungseigentümer am Verfahren beteiligt hat (§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 WEG, § 2712 FGG, §§ 550, 551 Nr. 5 ZPO); das LG hat es nämlich unterlassen, den Vater des Ag., dem eine Wohnung in der Wohnlage gehört, am Verfahren zu beteiligen. Einer der Fälle, in denen die Beteiligung aller Wohnungseigentümer nicht erforderlich ist (vgl. BayObLG, NJW-RR 1990, 660), liegt offensichtlich nicht vor. Die förmliche Beteiligung könnte zwar vom Senat nachgeholt werden (vgl. BGH, NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78 = FGPrax 1998, 15); dies kommt jedoch nicht in Betracht, weil die Entscheidung des LG wegen eines weiteren Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückverwiesen werden muß.

b) Das LG hat § 12 FGG verletzt, weil es den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt hat. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch könnte nämlich, wenn die Behauptungen des Ag. zutreffen, gem. § 242 BGB verwirkt sein.

(1) In der Teilungserklärung sind die Räume im 2. Dachgeschoß als "Bodenraum" bezeichnet. Ohne Rechtsfehler geht das LG davon aus, daß die Bezeichnung "Bodenraum" eine Nutzung als Wohnung nicht umfaßt. Grundsätzlich haben die Ast. deshalb einen Unterlassungsanspruch gegen den Ag. nach § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB. Dieser Unterlassungsanspruch könnte jedoch hier nach § 242 BGB wegen Verwirkung ausgeschlossen sein.

(2) Eine Verwirkung setzt voraus, daß seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl., § 242 Rdnr. 87).

aa) Hier ist seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen. Die Ast. haben ihre Wohnung im Jahr 1981 erworben. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nach den Behauptungen des Ag. seither ununterbrochen werden die Räume im 2. Dachgeschoß als Wohnung genutzt. Ob die Ast. vom Bestehen eines Unterlassungsanspruchs Kenntnis hatten, ist nicht entscheidungserheblich. Es genügt, daß sie bei objektiver Beurteilung hätten Kenntnis nehmen können (Palandt/Heinrichs, § 242 Rdnr. 94). Nach Sachlage dürfte diese Voraussetzung hier gegeben sein.

bb) Das LG wird zu klären haben, ob der Vertrauenstatbestand ("Umstandsmoment") von den Ast. gesetzt wurde. Der Vertrauenstatbestand ist dann erfüllt, wenn sich der Verpflichtete aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheint. Das "Umstandsmoment" ist in der Regel erfüllt, wenn der Verpflichtete im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen hat (Palandt/Heinrichs, § 242 Rdnr. 95 m. w. N.).

Der Ag. hat vorgetragen, daß er mit Schreiben vom 23.10.1996 den Ast. mitgeteilt habe, daß er seine Wohnung verkaufen wolle und daß er diese Absicht den Ast. im Hinblick auf deren Vorkaufsrecht zur Kenntnis bringe. Die Ast. seien an einem Erwerb durchaus interessiert gewesen. Sie hätten Ende 1996 mit der damaligen Mieterin der Wohnung im 2. Dachgeschoß einen Besichtigungstermin vereinbart und die Besichtigung dann auch durchgeführt. Im Dezember 1996 hätten die Ast. ihm den Rat gegeben, einen Baugenehmigungsantrag für das 2. Dachgeschoß zu stellen, um die Rechtslage auch formal abzusichern. Aufgrund dieser Empfehlung habe er die Baugenehmigung am 10.2.1997 beantragt; diese sei im Mai 1997 erteilt worden. Mit notarieller Urkunde vom 20./21.2.1997 habe er dann die Wohnung an einen Dritten verkauft. Er habe die Käuferin darauf hingewiesen, daß eine Baugenehmigung zwar noch eingeholt werden müsse, es sich dabei aber, wie sich aus dem Gespräch mit den Ast. ergeben habe, nur um eine Formalie handle. Schließlich sei er bereit gewesen, im Kaufvertrag einen Teilkaufpreis in Höhe von 80.000 DM erst dann fällig zu stellen, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen würden, insbesondere wenn ein geringfügig größeres Dachfenster eingebaut sei.

Das LG wird zu ermitteln haben, ob die Behauptungen des Ag. zutreffen. Insbesondere wird es sich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob ein widersprüchliches Verhalten der Ast. vorliegt. Die Ast. hatten ein Vorkaufsrecht. Ausgehend von den Behauptungen des Ag. liegt es nahe, daß die Ast. den Rat, einen Baugenehmigungsantrag zu stellen, deshalb gegeben haben, weil sie die Absicht hatten, selbst die Wohnung im Dachgeschoß zu kaufen und dann die Räume im 2. Dachgeschoß als Wohnung zu nutzen oder nutzen zu lassen. Ist dies der Fall, dann könnte es eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn sie nunmehr, nachdem sie von dem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, von dem Ag. verlangen, eine Nutzung des 2. Dachgeschosses als Wohnung zu unterlassen. Ein weiterer wichtiger, der Aufklärung bedürftiger Gesichtspunkt ist in der Frage zu sehen, ob ein von den Ast. gesetzter Vertrauenstatbestand Einfluß genommen hat auf die Vertragsgestaltung mit dem jetzigen Eigentümer der Wohnung im Dachgeschoß, insbesondere ob der Ag. im Hinblick auf diesen Vertrauenstatbestand für ihn nachteilige Vermögensdispositionen getroffen hat.