Bestreiten eines in der ersten Instanz unstreitig gestellten Sachverhalts

Eine Partei kann sich ein Bestreiten nicht dadurch für das Berufungsverfahren vorbehalten, dass sie einen Sachverhalt lediglich „für die erste Instanz" unstreitig stellt.

5 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

6 Ein Grund die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.

7 a) Soweit das Berufungsgericht das Vorbringen des Bekl., mit dem er sich gegen die von der Kl. abgerechneten Mengen und Massen gewandt hat, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat, bedarf es der Zulassung weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fortbildung des Rechts. Die vom Berufungsgericht dargestellte Rechtslage ergibt sich unter Berücksichtigung der Funktion des Berufungsverfahrens ohne weiteres aus dem Gesetz.

8 Die Berufung hat durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) einen Funktionswechsel erfahren. Sie ist nicht mehr vollwertige zweite Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils auf korrekte Anwendung des materiellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen und Beseitigung etwaiger Fehler. Die Reform hat zur Folge, dass sich die Rekonstruktion des entscheidungserheblichen Sachverhalts noch mehr auf die erste Instanz konzentriert. Die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in erster Instanz wird dadurch bewirkt, dass das Berufungsgericht grundsätzlich an die fehlerfrei gewonnenen Erkenntnisse der ersten Instanz gebunden wird und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen sind, soweit dies durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. Von den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten wird erwartet, dass sie mit aller Sorgfalt in der ersten Instanz vortragen, um so die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in der ersten Instanz zu verwirklichen (vgl. BT-Drucks. 14/4772, S. 61, 64, 100 f.).

9 Unterbreiten die Parteien dem Gericht einen unstreitigen Sachverhalt und legt das erstinstanzliche Gericht deshalb diesen Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde, hat das Berufungsgericht ebenfalls davon auszugehen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Bindungswirkung erstreckt sich auf die unstreitigen Tatsachen (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 -, BGHZ 158, 295, 299, 300). Neue, von dem unstreitigen Vortrag abweichende Tatsachen sind vom Berufungsgericht nur zu berücksichtigen, soweit dies zulässig ist, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass der Vortrag des Bekl. zu den Mengen und Massen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Nachdem der Bekl. die Mengen und Massen unstreitig gestellt hat, war sein Bestreiten in zweiter Instanz ein neues Verteidigungsmittel. Maßgebend ist, ob das Bestreiten bei der gebotenen Sorgfalt bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Bei dieser Prüfung dürfen die Anforderungen zwar nicht überspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck der Bestimmung des § 531 Abs. 2 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der entscheidungsrelevante Sach- und Streitstoff bereits in erster Instanz vollständig unterbreitet werden soll (BT-Drucks. 14/4722, S. 101 f.). Mit dieser Zweckbestimmung wäre es nicht vereinbar, wenn die Parteien einen Sachverhalt erstinstanzlich mit dem wirksamen Vorbehalt unstreitig stellen könnten, das anfängliche Bestreiten in der Berufungsinstanz wieder aufnehmen zu können. Die vom Gesetzgeber gewollte Konzentration der Tatsachenfeststellung auf die erste Instanz zwingt die Parteien, grundsätzlich bereits in erster Instanz alles vorzutragen, was aus ihrer Sicht für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist. Sie dürfen nicht aus prozesstaktischen Gründen auf einen derartigen Vortrag verzichten. Tun sie es dennoch, stellt dies eine Nachlässigkeit dar, welche die Berücksichtigung dieses Vorbringens im Berufungsverfahren ausschließt.

Wenn ein Sachverhalt „für die erste Instanz" unstreitig gestellt worden ist, kann ein wirksames Bestreiten in der Berufungsinstanz nicht mehr erfolgen.

Der auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch genommene Beklagte hatte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt, „dass in ein Urteil als der Klägerin an sich zustehende Forderung eine solche von 28.100 € einzusetzen ist und damit der Mengen- und Massenstreit abgegolten ist, und zwar für diese Instanz". Gegen das auf dieser Grundlage ergangene Urteil des Landgerichts legte der Beklagte Berufung ein und bestritt die Mengen und Massen erneut. Das OLG wies diesen Vortrag als verspätet zurück.

Der BGH wies die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision zurück. Durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 sei die Funktion des Berufungsverfahrens geändert worden. Diese sei nicht mehr vollwertige zweite Tatsacheninstanz, sondern grundsätzlich an die Erkenntnisse der ersten Instanz gebunden, so dass neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel nur ausnahmsweise berücksichtigt werden könnten. Wenn die Parteien in erster Instanz einen Sachverhalt als unstreitig dargestellt haben, müsse das Berufungsgericht hiervon ebenfalls ausgehen. Mit der Zielsetzung des Gesetzgebers wäre es nicht zu vereinbaren, anfängliches und dann fallengelassenes Bestreiten in der Berufungsinstanz wieder aufnehmen zu können.