Bestreiten des Kündigungsgrundes in Berufungsinstanz bei unzulässiger Klage auf künftige Räumung

Bestreiten des Kündigungsgrundes in Berufungsinstanz bei unzulässiger Klage auf künftige Räumung; Verdunklung durch kleine Fenster; Wärmedämmung; Eigenbedarf

Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des Gerichts des ersten Rechtszugs den Sachvortrag der Partei mit beeinflusst hat, ist (schon) dann erfüllt, wenn dieses die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (im Anschluss an BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213 m.w.N.; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292). Hierfür genügt es, dass das erstinstanzliche Gericht durch das Unterlassen von Hinweisen den Eindruck erweckt, weiterer Vortrag sei aus seiner Sicht nicht erforderlich (im Anschluss an BGH, Urteile vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 180/03, NJW-RR 2005, 213; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292; Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774).

1 Die Kl. ist Mieterin einer Vier-Zimmer-Wohnung des Bekl. in Berlin. Sie bewohnt die Räumlichkeiten zusammen mit ihrem Ehemann (Drittwiderbekl.) und zwei Kindern. Der Bekl., der Mitte September 2008 umfangreiche, aber im Einzelnen nicht näher beschriebene Sanierungsarbeiten am Mietobjekt angekündigt hatte, ließ in der Folgezeit auf die Außenfassade des Gebäudes eine etwa zehn Zentimeter dicke Wärmedämmung aufbringen und setzte vor die vier hofseitig gelegenen Fenster der Wohnung neue Fensterrahmen mit einem kleineren Querschnitt ein. Im Zuge der Sanierungsmaßnahmen entfernte er auch den Sichtschutz auf dem zu dieser Wohnung gehörenden Balkon. Die Kl., deren Zustimmung der Bekl. vor Durchführung der Arbeiten nicht eingeholt hatte, verlangt mit ihrer Klage unter anderem Wiederherstellung der bisherigen Lichtverhältnisse und des Sicht- und Windschutzes auf dem Balkon.

2 Der Bekl. ließ mit Anwaltsschreiben vom 17. November 2009 die Kündigung des Mietverhältnisses wegen Eigenbedarfs zum 31. August 2010 erklären. Die Kündigung begründete er mit dem Wunsch, wegen seiner angeschlagenen Gesundheit nach Berlin in die Nähe seines Bruders zurückzukehren und die von der Kl. und ihrer Familie genutzte Wohnung selbst zu bewohnen. Die Kl. wies die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht zurück. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 kündigte der Bekl. das Mietverhältnis erneut wegen Eigenbedarfs. In der Folgezeit hat er Widerklage gegen die Kl. und ihren Ehemann auf künftige Räumung und Herausgabe der Wohnung erhoben.

3 Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Der Bekl. hat hiergegen Berufung eingelegt und im Berufungsverfahren seine Widerklage nach Ablauf der Kündigungsfrist auf sofortige Räumung und Herausgabe umgestellt. Das Landgericht hat auf das Rechtsmittel des Bekl. der Widerklage stattgegeben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kl. und der Drittwiderbekl. die Abweisung der Widerklage; zusätzlich verlangt die Kl. hinsichtlich ihres Beseitigungsbegehrens die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

4 Die Revision hat Erfolg.

I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

6 Die wegen Ablaufs der Kündigungsfrist nunmehr auf sofortige Räumung und Herausgabe gerichtete Widerklage sei zulässig und begründet. Dem Bekl. stehe gegen die Widerbekl. ein Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe zu. Das Mietverhältnis sei mittlerweile durch die mit Schreiben vom 17. November 2009 wirksam ausgesprochene Kündigung beendet worden. Das erstmalig im Berufungsverfahren erfolgte Bestreiten des Eigenbedarfs des Bekl. bleibe nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt.

7 Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lägen nicht vor, denn das Bestehen eines Eigenbedarfs des Bekl. sei vom Gericht des ersten Rechtszugs nicht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden. Das Amtsgericht habe die Widerbekl. am 14. April 2010 zu einer umfassenden Stellungnahme zur Widerklage aufgefordert. Trotz dieser Aufforderung hätten diese die Wirksamkeit der Kündigung nicht in Frage gestellt, sondern im Gegenteil geltend gemacht, die Widerklage sei unzulässig, weil keine Besorgnis bestünde, sie würden den auf künftige Räumung gerichteten Anspruch nicht erfüllen. Gegen eine Präklusion des neuen Vorbringens spreche auch nicht, dass das Amtsgericht in seinem Urteil der Rechtsauffassung der Widerbekl. gefolgt sei. [...]

10 Im Hinblick auf die wirksame Beendigung des Mietverhältnisses komme ein von der Kl. geltend gemachter Instandsetzungsanspruch gemäß § 535 Abs. 1 BGB nicht in Betracht.

II. 11 Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

13 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch ein Anspruch des Bekl. auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nach § 546 Abs. 1 BGB nicht bejaht und demzufolge der Beseitigungsanspruch nicht mit der Begründung verneint werden, das Mietverhältnis sei durch die auf Eigenbedarf gestützte Kündigung des Bekl. beendet worden. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft das einen Eigenbedarf des Bekl. bestreitende Vorbringen der Widerbekl. nicht zugelassen.

14 a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich hier.

15 aa) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das im Berufungsverfahren erfolgte Bestreiten eines Eigenbedarfs des Bekl. ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals substantiiert, nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251; vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333; Beschlüsse vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7; vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 9; jeweils m.w.N.). Gemessen an diesen Maßstäben sind die vom Berufungsgericht zurückgewiesenen Ausführungen der Widerbekl. zum fehlenden Eigenbedarf des Bekl. als neuer Vortrag zu werten. Zwar hat die Kl. den vom Bekl. geltend gemachten Kündigungsgrund bereits in ihrer Klageschrift als „angeblichen Eigenbedarf" bezeichnet. Vertieft hat sie diese Ausführungen in erster Instanz jedoch nicht. Vielmehr haben sie und der Drittwiderbekl. die zur Begründung eines Eigenbedarfs angeführten Umstände erst in ihrer Berufungserwiderung im Einzelnen und damit erstmals substantiiert bestritten.

16 bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zulassung dieses neuen Vortrags seien nicht erfüllt, weil die Widerbekl. (bewusst) davon abgesehen hätten, bereits in erster Instanz die Wirksamkeit der Eigenbedarfskündigung zu bestreiten, und der vom erstinstanzlichen Gericht eingenommene Rechtsstandpunkt für dieses Prozessverhalten nicht (mit-) ursächlich geworden sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO überspannt. Anders als die Revisionserwiderung offenbar meint, ist das Revisionsgericht nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen. Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft das Bestreiten des Eigenbedarfs in zweiter Instanz nicht berücksichtigt. Dass sie sich hierbei argumentativ auf die Fallgruppe des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO konzentriert, ist unschädlich. Denn nach § 551 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben.

17 (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht schon dann ausgeschlossen, wenn eine Partei unter Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht (§§ 282, 277 Abs. 1 ZPO) Vorbringen aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhält. Ein solches Verhalten begründet zwar Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und schließt damit die Berücksichtigung neuen Vortrags nach dieser Fallgruppe aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - VI ZR 149/08, VersR 2009, 1683 Rn. 3; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 376 Rn. 9; vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 27 f.).

18 Im Rahmen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt es jedoch nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 6; Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 16). Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 101; BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213 unter II 2 a; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO.; Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, aaO.; jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht durfte daher unter dem Blickwinkel des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO das erstmalige Bestreiten eines Eigenbedarfs in der Berufungsinstanz nicht im Hinblick auf eine früher mögliche Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels zurückweisen.

19 (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert eine Berücksichtigung des neuen Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch nicht aus anderen Gründen. Zwar kommt der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann zum Tragen, wenn der von dem neuen Vorbringen betroffene Gesichtspunkt in erster Instanz entweder von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das erstinstanzliche Gericht ihn für unerheblich gehalten hat. Damit findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-) ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, aaO.; vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167 unter III 2 b aa; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO. Rn. 17 m.w.N.; Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774 Rn. 7; Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27).

20 Diese Voraussetzung ist jedoch (schon) dann erfüllt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, aaO. m.w.N.; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO. Rn. 18). Das kann auf unterschiedliche Weise geschehen. So kann das Gericht eine Partei etwa durch die Erteilung von Hinweisen veranlassen, in erster Instanz von weiterem Vorbringen abzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, aaO.). Das erstinstanzliche Gericht kann aber auch durch das Unterlassen von Hinweisen den Eindruck erwecken, der bisherige Parteivortrag sei ausreichend (vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 180/03, NJW-RR 2005, 213 unter B II; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO. Rn. 20 f.; Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, aaO. Rn. 6 ff.).

21 Anders als das Berufungsgericht meint, steht daher im Streitfall der Berücksichtigung des in Rede stehenden neuen Vorbringens nicht entgegen, dass für die Widerbekl. zum Zeitpunkt ihrer Erwiderung auf die Widerklage noch nicht erkennbar war, welchen Rechtsstandpunkt das erstinstanzliche Gericht einnehmen würde. Der Verfahrensablauf zeigt, dass sie auf die vom Berufungsgericht vermissten Ausführungen zur Begründetheit der Widerklage deswegen verzichtet haben, weil sich das erstinstanzliche Gericht ihrer Rechtsansicht angeschlossen hat. Die Widerbekl. haben in ihrer Erwiderung auf die Widerklage ausdrücklich um die Erteilung eines gerichtlichen Hinweises gebeten, falls das Amtsgericht die Frage der Zulässigkeit der Widerklage abweichend beurteilen sollte. Ein solcher Hinweis ist jedoch unterblieben, weil sich das Gericht des ersten Rechtszugs der rechtlichen Beurteilung der Widerbekl. angeschlossen und damit die Frage der Wirksamkeit der Kündigung für unerheblich erachtet hat. In Anbetracht dieser Verfahrensumstände mussten die Widerbekl. ihre Prozessführung nicht auf das Vorliegen eines Kündigungsgrunds ausrichten, sondern durften darauf vertrauen, dass das Amtsgericht die auf künftige Räumung und Herausgabe gerichtete Widerklage als unzulässig abweisen werde. In zweiter Instanz hat sich die rechtliche Sicht der Dinge verändert. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der - zwischenzeitlich auf sofortige Räumung und Herausgabe umgestellten - Widerklage bejaht, so dass das Vorliegen eines Eigenbedarfs nun erstmals entscheidungserhebliche Bedeutung gewonnen hat. Damit liegt eine Fallkonstellation vor, in der nach der gesetzgeberischen Zielsetzung den Parteien nicht die Möglichkeit abgeschnitten sein soll, auf eine abweichende rechtliche Beurteilung in der Berufungsinstanz mit nunmehr erforderlich gewordenen neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln zu reagieren (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/4722, aaO.).

22 Da das Bestreiten eines Eigenbedarfs des Bekl. somit schon nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben, ob sich die auf künftige Räumung und Herausgabe in Anspruch genommenen Widerbekl. auf den Einwand der Unzulässigkeit dieses Begehrens beschränken durften, ohne sich dem Vorwurf der Verletzung ihrer Prozessförderungspflicht und damit der Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO auszusetzen. [...]

Grundsätzlich soll eine Prozesspartei vollständig vortragen, damit der Rechtsstreit nicht verzögert wird. In der Berufungsinstanz sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur ausnahmsweise zuzulassen. Überflüssiges kann man allerdings weglassen; der BGH hat in seinem neuen Urteil vom 21. Dezember 2011 die Grenzen aufgezeigt.

Der Vermieter hatte ohne Modernisierungsankündigung eine etwa 10 cm dicke Wärmedämmung auf der Fassade angebracht, mehrere Fenster der Mietwohnung entfernt und neue, kleinere Fenster einsetzen lassen. Die Mieterin verlangte Wiederherstellung des vorherigen Zustandes; nach einigen Monaten kündigte der Beklagte wegen Eigenbedarfs. Das Amtsgericht verurteilte den Vermieter zur Mangelbeseitigung und wies die Widerklage auf zukünftige Räumung als unzulässig ab, da die Voraussetzungen für eine Klage auf zukünftige Leistung nicht gegeben seien. In der Berufungsinstanz war die Kündigungsfrist abgelaufen, und die Widerklage wurde auf sofortige Räumung umgestellt. Die Mieterin bestritt beim Landgericht (erstmals) einen Eigenbedarf; das Landgericht wies das als verspätet zurück und verurteilte zur Räumung. Der Instandsetzungsanspruch bestehe daher nicht. Die Revision war erfolgreich.

Mit Urteil vom 21. Dezember 2011 hob der Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts auf und meinte, die Voraussetzungen für die Zurückweisung neuen Vorbringens hätten hier nicht vorgelegen. Das Amtsgericht habe sich der Rechtsauffassung der Mieterin angeschlossen, dass die Klage auf zukünftige Räumung unzulässig sei. Die Frage der Wirksamkeit der Kündigung sei deshalb unerheblich gewesen, und die Mieterin habe dazu in der ersten Instanz nicht vortragen müssen. Das Bestreiten des Eigenbedarfs sei daher im Berufungsverfahren zu berücksichtigen.