Bestimmungsrecht, - und Gläubigerverzug

Bestimmungsrecht, - und Gläubigerverzug; Auswahlentscheidung, Aufforderung zur - als Leistungsangebot; Nichterfüllung, keine Einrede der - bei Vertragsuntreue; Kündigung, unberechtigte - und Einrede der Nichterfüllung

a) Hängt die Leistungspflicht einer Vertragspartei davon ab, daß der Vertragspartner zunächst von einem Bestimmungsrecht Gebrauch macht (hier: Auswahl bestimmter Filme aus einem Gesamtsortiment), liegt schon in der nachdrücklichen Aufforderung, diese Auswahlentscheidung zu treffen, ein wörtliches Angebot i. S. von § 295 BGB.

b) Hat eine Vertragspartei eine unbegründete fristlose Kündigung des Vertrags ausgesprochen, und hält sie auch weiterhin daran fest, zur weiteren Vertragserfüllung nicht verpflichtet zu sein, steht ihr die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht mehr zu, wenn sie von der anderen Vertragspartei auf Erfüllung in Anspruch genommen wird (im Anschluß an BGHZ 50, 175, 177; 88, 91, 96).

I. Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die fristlose Kündigung als unwirksam angesehen. Gleichwohl hat es die Gegenforderung der Bekl. für unbegründet erachtet. Die Bekl. könne keine Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit verlangen, weil die Kl. sich hinsichtlich der von der Bekl. zu liefernden Filme nicht im Annahmeverzug befunden habe. Nach der von der Kl. ausgesprochenen fristlosen Kündigung habe die Bekl. der Kl. keine Filme mehr geliefert. In dieser Situation sei zwar ein wörtliches Angebot ausreichend gewesen, um die Kl. in Annahmeverzug zu versetzen. Ein solches Angebot habe die Bekl. indessen nicht abgegeben. Die Aufforderung, Titel anzufordern, reiche nicht aus, weil die Bekl. verpflichtet gewesen sei, der Kl. die Auswahl aus aktualisierten Filmlisten zu ermöglichen. Die eigene Leistungsbereitschaft hätte die Bekl. daher nur durch das Angebot hinreichend zum Ausdruck gebracht, aus solchen aktualisierten Listen auszuwählen. Dies habe die Bekl. versäumt und könne wegen des fixschuldähnlichen Charakters der Verpflichtung auch nicht mehr nachgeholt werden. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils. Die Klageforderung ist in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, unstreitig. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Bestehen der von der Bekl. zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint. Es hat zwar zu Recht angenommen, daß die von der Kl. ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht wirksam war (dazu 1.). Ob die der Bekl. obliegende Leistung unmöglich geworden ist, kann offenbleiben; denn auch bei Unmöglichkeit ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - der Anspruch der Bekl. auf die Gegenleistung nicht entfallen (dazu 2.). Die Bekl. konnte auch wirksam mit der Gegenforderung aufrechnen (dazu 3.).

1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die von der Kl. am 9. Juni 1995 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht wirksam ist. Dabei kann offenbleiben, ob sich die Vereinbarung über die Lieferung von Fernsehgeräten und Hotelvideoanlagen im Vertrag vom 3. August 1994 als eine Sukzessivlieferungsabrede darstellt, von der sich die Kl. im Falle des Zahlungsverzugs der Bekl. nur nach den Vorschriften des § 326 Abs. 1 BGB a. F. durch einen - den nicht abgewickelten Teil des Vertrages erfassenden - Rücktritt hätte lösen können (BGH, Urt. v. 5.11.1980 - VIII ZR 232/79, NJW 1981, 679, 680; Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 62; Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 287/98, GRUR 2001, 764, 765 = WRP 2001, 809 - Musikproduktionsvertrag), oder ob es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das im Falle von Leistungsstörungen im Wege einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund beendet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1985 - VIII ZR 15/84, NJW 1986, 124, 125 m. w. N.). Denn der fristlosen Kündigung muß nach anerkannter Rechtsprechung entsprechend dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug (§ 326 Abs. 1 BGB a. F., § 323 Abs. 1 BGB n.F.) eine Abmahnung vorausgehen, durch die der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung des Vertrages hingewiesen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1976 - VIII ZR 268/74, WM 1976, 508, 510; Urt. v. 11.2.1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Urt. v. 10.5.1984 - I ZR 94/82, GRUR 1984, 754, 756 - Gesamtdarstellung rheumatischer Krankheiten; Urt. v. 9.10.1991 - XII ZR 122/90, NJW 1992, 496, 497). Zutreffend haben Berufungsgericht und Landgericht dargelegt, daß das Schreiben der Kl. vom 2. Juni 1995 diesen Anforderungen nicht genügt. Es enthält weder eine Frist für die Begleichung der Außenstände, noch macht es deutlich, daß die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht.

2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Bekl. keine Gegenforderung zusteht, mit der sie gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklären kann. Die Bekl. habe - so das Berufungsgericht - ihre vertragliche Verpflichtung, der Kl. Nutzungsrechte an jeweils wechselnden Filmen für den Betrieb in den Hotelvideoanlagen einzuräumen, nicht erfüllt. Da diese Verpflichtung fixschuldähnlichen Charakter habe, könne die Erfüllung nicht mehr nachgeholt werden. Das Berufungsgericht hat damit offenbar zum Ausdruck bringen wollen, daß die vertragliche Leistung der Bekl. unmöglich geworden und dadurch der Anspruch der Bekl. auf die Gegenleistung entfallen ist. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Leistung der Bekl. im Streitfall wirklich unmöglich geworden ist. Dies erscheint keineswegs selbstverständlich. Denn die von der Bekl. zu erbringende Leistung unterscheidet sich von Dauerverpflichtungen, deren Erfüllung mit Zeitablauf unmöglich wird, in einem wesentlichen Punkt: Während bei diesen die geschuldete Leistung - etwa die Gebrauchsüberlassung bei der Raummiete oder die Unterlassung einer bestimmten Tätigkeit bei einem Wettbewerbsverbot - fortlaufend zu erbringen ist, geht es bei der Verpflichtung der Bekl. ähnlich wie bei einem Sukzessivlieferungsvertrag um wiederkehrende Einzelleistungen, die unter Umständen auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden können (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 764, 765 - Musikproduktionsvertrag). Doch auch wenn der Bekl. die Leistung unmöglich geworden sein sollte, hätte sie ihren Anspruch auf Gegenleistung nicht verloren. Im Falle der Unmöglichkeit hängt die Frage, ob die Gegenleistung noch erbracht werden muß, davon ab, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Ist sie von keiner der beiden Vertragsparteien zu vertreten, entfällt grundsätzlich der Anspruch auf die Gegenleistung (§ 323 Abs. 1 BGB a. F.). Hat der Schuldner (hier die Bekl.) die Unmöglichkeit zu vertreten, entfällt - abgesehen von der Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten - zumindest der Anspruch auf die Gegenleistung (§ 325 Abs. 1 Satz 3 i. V. mit § 323 Abs. 1 BGB a. F.). Nur wenn der Gläubiger (hier die Kl.) die Unmöglichkeit zu vertreten hat oder wenn er sich - was dem gleichsteht - zum Zeitpunkt des Unmöglichwerdens im Annahmeverzug befindet, behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 324 Abs. 1 und 2 BGB a. F.); er muß sich dann nur die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen (§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.). Die Bekl. kann demnach die Gegenleistung nur für den Fall beanspruchen, daß die Unmöglichkeit von der Kl. zu vertreten ist oder diese sich in Annahmeverzug befunden hat. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß - nachdem die Kl. durch die (unberechtigte) fristlose Kündigung zum Ausdruck gebracht hatte, an dem Vertrag nicht festhalten zu wollen - ein wörtliches Angebot der Bekl. ausreichte, um die Kl. in Annahmeverzug zu versetzen (§ 295 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1986 - IX ZR 65/85, NJW-RR 1986, 794; Urt. v. 28.10.1996 - II ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537). Als ein solches wörtliches Angebot sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - die der Kl. unstreitig zugegangenen Schreiben der Bekl. vom 19. Juni und 3. August 1995 anzusehen, in denen die Kl. gebeten wurde, gemäß § 7 des Vertrages weitere Titel anzufordern (vgl. § 295 Satz 2

986, 794; Urt. v. 28.10.1996 - II ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537). Als ein solches wörtliches Angebot sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - die der Kl. unstreitig zugegangenen Schreiben der Bekl. vom 19. Juni und 3. August 1995 anzusehen, in denen die Kl. gebeten wurde, gemäß § 7 des Vertrages weitere Titel anzufordern (vgl. § 295 Satz 2 BGB). Neben dieser allgemein gehaltenen Aufforderung war - anders als die Revisionserwiderung meint - kein weiteres Angebot der Bekl. veranlaßt. Denn im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose Kündigung war nicht damit zu rechnen, daß die Kl. in der gebotenen Weise durch Titelanforderungen mitwirkt. Kommt der Gläubiger in einer solchen Situation seiner vorrangig zu erfüllenden Mitwirkungsverpflichtung nicht nach, können vom Schuldner keine weiteren Konkretisierungen seines Angebots verlangt werden (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1994 - X ZR 95/92, NJW-RR 1994, 1469, 1470). Sollte Unmöglichkeit eingetreten sein, muß sich die Kl. demnach so behandeln lassen, als hätte sie die Unmöglichkeit zu vertreten. Für diesen Fall müßte sich die Bekl. zwar die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Die Kl., die insoweit die Darlegungslast trifft (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167), hat hierzu nichts vorgetragen. Im übrigen macht die Bekl. mit der Aufrechnung kaum mehr als ein Viertel der ihr nach ihrer Berechnung zustehenden Gegenforderung geltend.

3. Ist die Kl. nach wie vor zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet, bleibt zu prüfen, ob die Bekl. berechtigt war, gegenüber der Klageforderung mit ihrem Anspruch auf Zahlung der Filmlizenzgebühren aufzurechnen. Die Revisionserwiderung möchte dies mit der Begründung verneinen, daß die Aufrechnung mit einer einredebelasteten Forderung nicht zulässig sei; gegenüber der Gegenforderung der Bekl. könne die Kl. die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dem kann nicht beigetreten werden. Zwar ist der Bekl. die Aufrechnung mit einer einredebelasteten Forderung verwehrt (§ 390 Satz 1 BGB); dies gilt insbesondere für die Einrede des nichterfüllten Vertrages, und zwar auch dann, wenn diese Einrede noch gar nicht ausdrücklich erhoben worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2000 - II ZR 75/99, NJW 2001, 287, 288). Auch wenn keine Unmöglichkeit eingetreten sein sollte, steht der Kl. diese Einrede nicht mehr zu. Sie setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, daß der Vertragsteil, der sich auf sie beruft, seinerseits erfüllungsbereit ist (RGZ 58, 173, 176; 69, 381, 383; BGHZ 50, 175, 177; 88, 240, 247 f.; BGH, Urt. v. 10.6.1970 - VIII ZR 225/68, WM 1970, 958, 960; Urt. v. 16.6.1976 - VIII ZR 223/74, WM 1976, 964, 966; Urt. v. 20.1.1978 - V ZR 171/75, WM 1978, 731, 733; Urt. v. 25.1.1982 - VIII ZR 310/80, NJW 1982, 874, 875; BGHZ 88, 91, 96; BGH, Urt. v. 5.7.1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3224; differenzierend Staudinger/Otto, BGB [2001], § 320 Rdn. 37; MünchKomm.

BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 320 Rdn. 50). Die Einrede des § 320 BGB hat danach allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-)Leistung zu erzwingen. Sie hat - wie es in BGH NJW 1982, 874, 875 heißt - "nur verzögerlichen Charakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede geltend gemachten Anspruchs anzuhalten". Dagegen kann sich derjenige, der deutlich gemacht hat, daß er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einrede nicht zunutze machen.

Da die Kl. durch die fristlose Kündigung deutlich gemacht hat, daß ihr an einer Erfüllung der weiteren vertraglichen Verpflichtungen nicht gelegen ist, steht ihr die Einrede des § 320 BGB nicht zur Seite. Damit ist die von der Bekl. erklärte Aufrechnung zulässig mit der Folge, daß die geltend gemachte Klageforderung durch Aufrechnung erloschen ist. Ist - was naheliegend erscheint - keine Unmöglichkeit eingetreten, bleibt es der Kl. unbenommen, ihrerseits noch Erfüllung der von der Bekl. zu erbringenden vertraglichen Leistungen oder gegebenenfalls (§ 326 BGB a. F.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Bekl. aufzuheben. Die Berufung der Kl. gegen das die Klage abweisende landgerichtliche Urteil ist in vollem Umfang zurückzuweisen.

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