Besitzverschaffungspflicht nach verbotener Eigenmacht durch einstweilige Verfügung

1. Für die Annahme der Eilbedürftigkeit der gegen den mittelbaren Besitzer gerichteten einstweiligen Verfügung genügt schon die abstrakte Möglichkeit, dass noch vor der Entscheidung in der Hauptsache ein Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren Besitzer - infolge der Kündigung, Aufhebung oder sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses - entstehen kann.

2. Die Regelung des § 861 BGB verpflichtet denjenigen, der verbotene Eigenmacht geübt hat, aber nun nicht mehr im Besitz der Sache ist, nicht zur Verschaffung des Besitzes. Eine solche Verschaffungspflicht kann auch nicht aus § 275 Abs. 2 BGB abgeleitet werden.

Der Verfügungskläger mietete durch Vertrag vom 4. März 1986 vom Rechtsvorgänger des Verfügungsbeklagten eine 82,94 m2 große Wohnung in der .... Ab Mai 2020 zahlte er einen Mietzins für 4,03 € m2. Ende Oktober 2019 kündigte der Verfügungsbeklagte Modernisierungsmaßnahmen an. In dem Zusammenhang einigten sich die Parteien darauf, dass der Verfügungskläger für die Dauer der Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten in eine vom Verfügungsbeklagten bereitgestellte Ersatzwohnung ziehen sollte. Am 27. Januar 2020, dem Umzugstag, übergab der Verfügungskläger dem Verfügungsbeklagten einen Schlüssel zur Wohnungstür, einen Schlüssel zur Hauseingangstür sowie einen Schlüssel zum Keller. Zwei weitere Schlüssel zum Schloss an der Wohnungstür, ein weiterer Schlüssel zur Hauseingangstür sowie ein weiterer Schlüssel zur Kellertür verblieben beim Verfügungskläger.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2020 kündigte der Verfügungsbeklagte das Mietverhältnis außerordentlich, hilfsweise fristgerecht. Die Parteien streiten vor dem AG Mannheim um die Wirksamkeit dieser Kündigung.

Der Verfügungsbeklagte tauschte sodann die Schlösser an der Haus- und der Wohnungseingangstür aus und vermietete die Zimmer der streitgegenständlichen Wohnungen an Dritte.

Der Verfügungskläger hat erstinstanzlich beantragt, ihm wieder den Besitz an der Wohnung wieder einzuräumen, ihm die Schlüssel zu übergeben und die zuvor zwecks Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten ausgelagerte Möbel wieder in die Wohnung zu verbringen. Das AG hat den Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, dem Verfügungskläger die Wohnung herauszugeben und ihm die hierfür erforderlichen Schlüssel zu übergeben. Der Verfügungskläger sei bis zum Austausch der Türen nebst Schlüsseln unmittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung gewesen. Der Verfügungsbeklagte habe dem Verfügungskläger durch verbotene Eigenmacht den Besitz entzogen. Die Wiedereinräumung des Besitzes sei dem Beklagte auch nicht unmöglich. Ein Fall des § 275 Abs. 2 BGB liege nicht vor, vielmehr seien von dem Verfügungsbeklagten ganz erhebliche Anstrengungen zu erwarten, da er vorsätzlich und offensichtlich rechtswidrig gehandelt habe. Bei der Frage, welche Anstrengungen dem Verfügungsbeklagten zumutbar seien, sei zu berücksichtigen, dass er planvoll und sehenden Auges mittels verbotener Eigenmacht den Besitz entzogen habe. Der Verfügungsbeklagte verfüge über beachtliche Möglichkeiten, Ersatzwohnungen zu beschaffen. Der nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund sei gegeben; hierfür bestehe bei Geltendmachung des possessorischen Besitzschutzes nach § 861 BGB eine tatsächliche Vermutung, die vorliegend nicht widerlegt sei. Der Annahme der Eilbedürftigkeit stehe nicht entgegen, dass der Verfügungsbeklagte den durch verbotene Eigenmacht erlangten Besitz bereits den Nachfolgemietern überlassen habe. Kein Verfügungsgrund bestehe nur insoweit, als der Verfügungskläger begehre, dass der Verfügungsbeklagte die zwecks Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten ausgelagerten Möbel wieder in die Wohnung zu verbringen habe. Die Berufung des Verfügungsbeklagten hatte keinen Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig.

Das Rechtsschutzbedürfnis für die im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes angestrengte Klage des Verfügungsklägers entfällt nicht deshalb, weil der Verfügungsbeklagte nach der Weitervermietung an Dritte nunmehr mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung ist. Denn in diesem Fall richtet sich der Anspruch wegen Besitzentziehung auf Verschaffung des mittelbaren Besitzes gemäß § 870 BGB, so dass der Verfügungskläger das verfolgte Ziel der Herausgabe weiterhin erreichen kann. Der Anspruch auf Herausgabe dieser Besitzposition wird gemäß § 886 ZPO dadurch vollstreckt, dass der Gläubiger den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe pfändet und sich überweisen lässt (vgl. BGH MDR 2007, 1159; OLG Celle v. 12. Oktober 2007 - 2 U 152/07, BeckRS 2007, 19344 Rn. 2-5).

Der nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist bezüglich der begehrten Wiederverschaffung des Besitzes an der streitgegenständlichen Wohnung gegeben. Der Verfügungsgrund resultiert dabei aus der zum possessorischen Besitzschutz gehörenden Regelung des § 861 Abs. 1 BGB selbst, eines weitergehenden besonderen Verfügungsgrundes bedarf es nicht. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat in der Regelung der Besitzschutzansprüche erkennen lassen, dass es deren Befriedigung für besonders eilbedürftig hält. Diese Eilbedürftigkeit schlägt auf das Verfahrensrecht dergestalt durch, dass eine auf Herausgabe gerichtete einstweilige Verfügung grundsätzlich zulässig ist (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., vor § 935 Rdnr. 44). Die Kammer folgt dabei nicht der durch das KG Berlin vertretenen Auffassung, im Falle der Weitervermietung an einen Dritten durch den Entzieher fehle es an der Möglichkeit der sofortigen Wiederherstellung des unmittelbaren Besitzes und damit an der Eilbedürftigkeit des Verfahrens (KG v. 19.11.1998 - 8 U 6420/98, juris Rn. 6; zust. BeckOK BGB/Fritzsche, 55. Ed. 1.8.2020 Rn. 23, BGB § 861 Rn. 23). Der Gesetzgeber sieht in den Materialien keine solche Differenzierung vor (vgl. Mugdan III, S. 963: „Dem Besitzer, gegen den verbotene Eigenmacht verübt worden ist, ist damit die Möglichkeit gewährt, durch einfache Berufung auf diese Eigenmacht im gerichtlichen Wege die Wiederherstellung des früheren Besitzstandes zu erlangen. Ein solches sachlich als einstweilige Verfügung sich darstellendes Schutzmittel ist dem Besitzer auch von den geltenden Rechten, wenigstens in Bezug auf Grundstücke, durchweg gewährt“). Eine entsprechende Differenzierung wäre auch nicht sachgerecht: Zwar ist vorliegend noch nicht konkret absehbar, wann der Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers gegen die unmittelbaren Besitzer entstehen wird. Für die Annahme der Eilbedürftigkeit muss indes schon die abstrakte Möglichkeit genügen, dass noch vor der Entscheidung in der Hauptsache ein solcher Herausgabeanspruch - infolge der Kündigung, Aufhebung oder sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses - entstehen kann. Der Verfügungskläger kann dann nämlich als mittelbarer Besitzer die Übertragung des unmittelbaren Besitzes an sich ohne Zwischenübertragung an den derzeit mittelbaren Besitzer erreichen, und zwar ohne Notwendigkeit eines erneuten Eilverfahrens (i.E. auch LG Bonn v. 28. Juli 2005 - 10 O 211/05 -, juris Rn. 10; offenlassend OLG Celle v. 12. Oktober 2007 - 2 U 152/07, BeckRS 2007, 19344 Rn. 2).

2. Die Klage ist, soweit sie in der Berufungsinstanz noch anhängig ist, auch begründet.

Der Verfügungskläger hat einen Verfügungsanspruch auf Herausgabe der Mieträume wegen der Besitzentziehung durch den Verfügungsbeklagten im Wege der verbotenen Eigenmacht glaubhaft gemacht.

a) Der Verfügungskläger ist als ursprünglicher Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung aktivlegitimiert.

Anders als in der dem Urteil des BGH v. 11. Dezember 2014 – IX ZR 87/14 zugrunde liegenden Fallkonstellation hat der Verfügungskläger nicht schon zu Beginn der Sanierung mit dem Umzug am 27. Januar 2020 die Möglichkeit der Gewaltausübung gänzlich verloren (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 15), sondern dem Verfügungsbeklagten lediglich einen von mehreren Haus-, Wohnungseingangstür-, und Kellerschlüsseln überlassen. Indem er die Schlüssel im Übrigen vereinbarungsgemäß zurückbehielt, übte er – solange die Schlösser noch nicht ausgetauscht waren – auch die tatsächliche Gewalt über die Mietsache fortdauernd aus. Eine „Verhinderung“ i.S.d. § 856 Abs. 2 BGB lag gerade nicht vor, so dass es auf die Frage des „Vorübergehens“ vorliegend auch nicht ankommt.

b) Der Verfügungsbeklagte hat dem Verfügungskläger im Wege der verbotenen Eigenmacht den Besitz entzogen (§ 858 Abs. 1 BGB), indem er die Schlösser der Türen ausgetauscht und so den Verlust der tatsächlichen Gewalt seitens des Verfügungsklägers herbeigeführt hat (vgl. § 856 Abs. 1 BGB sowie BGH v. 6. Mai 2009 – XII ZR 137/07, GE 2009, 775 Rn. 33; OLG Karlsruhe NZM 2005, 542). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten auch nicht daraus, dass der Berufungsbeklagte den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag am 29. Januar 2020 gekündigt hatte. In der nicht durch einen gerichtlichen Titel gedeckten eigenmächtigen Inbesitznahme einer Wohnung liegt eine verbotene Eigenmacht, solange der Mieter seinen an der Wohnung bestehenden Besitz nicht erkennbar aufgegeben hat (vgl. nur BGH v. 14. Juli 2010 - VIII ZR 45/09, GE 2010, 1189, Rn. 9 m.w.N.). Der kündigende Vermieter darf sich die weiterhin im Besitz des Mieters stehende Wohnung nicht durch eigenmächtiges Handeln selbst verschaffen, sondern muss sich die auf § 546 Abs. 1 BGB, § 985 BGB gestützte Herausgabe prozessual erstreiten. Dies hat der Verfügungsbeklagte vorliegend in rechtswidriger Weise unterlassen.

c) Der Verfügungsbeklagte ist als mittelbarer Besitzer passivlegitimiert.

aa) Zwar ist - entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung - der Verfügungsbeklagte nicht schon aufgrund seiner zwischenzeitlichen Stellung als unmittelbarer Besitzer verpflichtet, dem Verfügungskläger den unmittelbaren Besitz zu verschaffen. Eine solche Verschaffungspflicht gegenüber einem früheren Besitzer enthält die Regelung des § 861 BGB nicht. Sie richtet den Anspruch allein gegen denjenigen, der ihm gegenüber „fehlerhaft besitzt“. Diese enge Beschränkung des possessorischen Besitzschutzes entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch feststellt:

„Dieser Befehl [erg.: des § 861 BGB n.F.] richtet sich gegen denjenigen, welcher zur Zeit die Sache fehlerhaft inne hat, und wird durch dessen gegenwärtige Inhabung in seiner Wirkung bedingt und beschränkt. Wenn auch die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechtes regelmäßig auf alle Arten von Ansprüchen Anwendung finden, so hat doch der Umstand, dass die hier bestimmte Restitutionsverpflichtung von einer praesens possessio abhängt und nicht auf ein commissum sich gründet, die wichtige Konsequenz, dass alle Vorschriften über die Folgen der Nichterfüllung der Obligation unanwendbar werden; denn die Obligation besteht nur, insoweit deren Naturalerfüllung möglich und erzwingbar ist. Entäußert sich der Beklagte der Inhabung während des Prozesses, so wird er von der Besitzklage frei, bis auf seine Haftung für die Kosten des Verfahrens. Durch diese Begrenzung des Restitutionsanspruches ist von selbst, ohne dass es einer weiteren Hervorhebung im Gesetze bedarf, die Geltendmachung von Schadensansprüchen im Besitzprozesse ausgeschlossen.“ (Mugdan, III, S. 69)

Auch in der Denkschrift führt der Gesetzgeber aus, der Anspruch bestehe nur „gegen denjenigen, der die verbotene Eigenmacht verübt hat, sofern er noch im Besitze der Sache ist“ (Mugdan, III, S. 963).

Dieser klare Wille des Gesetzgebers würde durch die Anwendung der Regelung des § 275 Abs. 2 BGB aus dem allgemeinen Schuldrecht konterkariert. Würde man den verbotene Eigenmacht Übenden zur Wiederbeschaffung (etwa im Wege des Rückerwerb der Mietsache) verpflichten, ginge seine Obligation über die vom Gesetzgeber allein beabsichtigte Rückeinräumung des noch vorhandenen Besitzes hinaus.

Ob der Verfügungsbeklagte etwa aufgrund eines möglicherweise fortbestehenden Mietvertrags die Überlassung der Mietsache (vgl. § 535 Abs. 1 S. 1, 2 BGB) bis zur Grenze des § 275 BGB verlangen kann, ist im Rahmen der allein auf den possessorischen Besitzschutz gestützten Klage im einstweiligen Rechtsschutz nicht zu klären.

bb) Der Verfügungsbeklagte ist allerdings unstrittig mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung und als solcher i.R.d. § 861 BGB passivlegitimiert.

Die Mieter, welche die streitgegenständliche Wohnung nun bewohnen, mitteln dem Verfügungsbeklagten den Besitz (vgl. § 868 BGB). Sie haben ihm gegenüber ein mietvertragliches Besitzrecht, das von einer Herausgabeverfügung gegen den Verfügungsbeklagten nicht berührt wird. Die unmittelbaren Besitzer müssen zwar die Fehlerhaftigkeit des Besitzes nur dann gegen sich gelten lassen, wenn sie die Fehlerhaftigkeit des Besitzes ihres Vorgängers bei dem Erwerb kennen (§ 858 Abs. 2 S. 2 BGB). Dies schließt den gegen den mittelbaren Besitzer gerichteten Anspruch auf Herausgabe eben nur des mittelbaren Besitzes nicht aus (vgl. OLG Köln v. 26. Februar 1998 – 12 U 227/97, juris Rn. 6).

Wenn nach Kündigung des Mietverhältnisses eine sofortige Weitervermietung und Überlassung an einen Dritten erfolgt, fragt es sich, welche Rechte dem betroffenen Vormieter zustehen und wen er ggf. in Anspruch nehmen kann, um wieder in den Besitz der Wohnung zu gelangen. Das Landgericht Mannheim entschied in einem einstweiligen Verfügungsverfahren, dass die Regelung des § 861 BGB (Anspruch wegen Besitzentziehung bei verbotener Eigenmacht) denjenigen, der verbotene Eigenmacht geübt hat, aber nun nicht mehr im Besitz der Sache ist, nicht zur Verschaffung des Besitzes verpflichtet.

Nachdem der beklagte Vermieter im Oktober 2019 Modernisierungsarbeiten in der Wohnung des Klägers angekündigt hatte, einigten sich die Parteien darauf, dass der Kläger für die Dauer der Arbeiten in eine vom Beklagten bereitgestellte Ersatzwohnung umziehen sollte.

Am 27. Januar 2020, dem Tag des Umzugs in die Ersatzwohnung, übergab der Kläger dem Beklagten einen Satz Schlüssel für Wohnung und Keller; dieser kündigte das Mietverhältnis am 29. Januar 2020 fristlos, hilfsweise fristgerecht, tauschte die Schlösser an Haustür und Wohnungstür aus und vermietete die Zimmer der Wohnung an Dritte.

Der Kläger, der in einem vor dem Amtsgericht Mannheim anhängigen Rechtsstreit mit dem Beklagten um die Wirksamkeit der Kündigungen streitet, verlangt vom Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung Wiedereinräumung des Besitzes an der Wohnung, Übergabe der Schlüssel und Zurückschaffung der ausgelagerten Möbel in die Wohnung. Das AG gab der Klage hinsichtlich des Herausgabeanspruchs einschließlich der Schlüsselübergabe statt.

Das LG wies die Berufung zurück. Der Verfügungsbeklagte habe dem Verfügungskläger im Wege der verbotenen Eigenmacht den Besitz entzogen, indem er die Schlösser der Türen ausgetauscht und so den Verlust der tatsächlichen Gewalt seitens des Verfügungsklägers herbeigeführt habe. Der Kläger habe wegen der verbotenen Eigenmacht einen im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens durchsetzbaren Anspruch auf Verschaffung des mittelbaren Besitzes, wobei das verfolgte Ziel auf Herausgabe im Wege der Zwangsvollstreckung dadurch erreicht werden könne, dass der Anspruch des Beklagten auf Herausgabe gepfändet und an den Kläger überwiesen werde. Infolge Kündigung, Aufhebung oder sonstiger Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Nachmieter könne dann ohne Zwischenübertragung an den Beklagten die Übertragung des unmittelbaren Besitzes an den Kläger erreicht werden.

Das Kammergericht hatte in einem gleichgelagerten Fall (Urteil vom 19. November 1998 - 8 U 6420/98 -, juris) ausgeführt, dass die Durchsetzung des Besitzschutzanspruchs nach § 861 BGB durch einstweilige Verfügung der sofortigen Wiederherstellung des unmittelbaren Besitzes diene und eine einstweilige Verfügung gegen den Vermieter als mittelbaren Besitzer dann nicht in Betracht komme, wenn dieser den durch verbotene Eigenmacht erlangten unmittelbaren Besitz einem Dritten überlassen habe, dieser den Besitz berechtigt ausübe und nicht zur Herausgabe bereit sei.

Dem ist nur noch folgende Überlegung hinzuzufügen: Wenn Herausgabe des mittelbaren Besitzes aus § 861 BGB verlangt werden könnte, und dies im Wege der Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 870 BGB erfolgte, würde dem Vermieter eine Rechtsposition entzogen werden, die er schon vor der verbotenen Eigenmacht hatte, nämlich den mittelbaren Besitz. Gleichzeitig würde der Vormieter etwas erhalten, was er vorher nicht besaß, nämlich eben diesen mittelbaren Besitz. Bereits aus diesem Grund scheidet deshalb ein Anspruch auf Einräumung des mittelbaren Besitzes aus (vgl. hierzu eingehend Lehmann-Richter, NZM 2009, 177 ff., 180).