Beseitigung eines rechtswidrigen Überbaus

Beseitigung eines rechtswidrigen Überbaus; gemeinschaftsbezogene Ansprüche

1. Bei einem rechtswidrigen und unentschuldigten Überbau sind die Ansprüche auf Beseitigung des Überbaus und Herausgabe der Grundstücksfläche gemeinschaftsbezogen im Sinne des § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG.

2. Der einzelne Wohnungseigentümer hat einen aus § 21 Abs. 4 WEG folgenden Anspruch darauf, dass die Wohnungseigentümer über die Geltendmachung gemeinschaftsbezogener Ansprüche nach billigem Ermessen entscheiden.

3. Jedenfalls dann, wenn nur die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs billigem Ermessen entspricht (Ermessensreduzierung auf Null), kann die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Geltendmachung des Anspruchs verklagt werden.

Die Antragsteller begehren gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Feststellung, dass vom Nachbargrundstück her ein rechtswidriger Überbau vorliegt, und beantragen weiter, die Wohnungseigentümergemeinschaft zu verpflichten, die Beseitigung des Überbaus außergerichtlich und gerichtlich durchzusetzen. Das Amtsgericht hat beide Anträge abgewiesen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Die sofortige weitere Beschwerde hatte hinsichtlich des Verpflichtungsantrags Erfolg.

3. Hinsichtlich des Verpflichtungsantrags ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Das Landgericht hätte es nicht offenlassen dürfen, ob eine Zustimmung zu einem Überbau oder einem Tausch vorgelegen hat. Das ergibt sich bereits aus den verschiedenen Wirksamkeitsvoraussetzungen. Während die Zustimmung zu einem Überbau formfrei möglich ist, erfordert die Verpflichtung zu einem Grundstückstausch nach § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB eine notarielle Beurkundung. Außerdem sind die Rechtsfolgen verschieden. Während im Falle eines Grundstückstausches die Miteigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Fläche hinzu erwerben und eine andere Fläche verlieren, begründet die Zustimmung zum Überbau lediglich das Recht des Nachbarn, auf dem Grundstück der Wohnungseigentümer ein Bauwerk zu errichten. In seiner Beweiswürdigung kommt das Landgericht immer wieder auf den Tausch zurück, während es zur Einleitung seiner Urteilsbegründung (II 1a) auf eine Zustimmung zum Überbau abstellt. Soweit das Landgericht von einer Zustimmung zum „Vorhaben" spricht, ist vollends unklar, ob nun auf einen Tausch oder auf die Duldung des Überbaus abgestellt wird. Wurde von den Wohnungseigentümern teilweise einem Tausch, teilweise einem Überbau zugestimmt, so fehlt es an übereinstimmenden Willenserklärungen. Wurde einem Tausch zugestimmt, so fehlt es an der nach § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Form. Nur wenn tatsächlich eine Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Duldung des Überbaus vorliegen würde, wäre eine Verpflichtung zur Rechtsverfolgung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft wegen Aussichtslosigkeit von vornherein ausgeschlossen. Ein solches Ergebnis wird aber von den landgerichtlichen Feststellungen nicht getragen.

4. Die sofortige weitere Beschwerde ist nicht nach §§ 27 Abs. 2 FGG a. F., § 561 ZPO zurückzuweisen, weil sich die Entscheidung des Landgerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt.

Dies wäre dann der Fall, wenn die Antragsteller aus anderen als den vom Landgericht angenommenen Gründen keinen Anspruch auf Tätigwerden der Gemeinschaft hätten.

In Betracht kommt ein Tätigwerden der Gemeinschaft nach § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG. Diese Vorschrift ist auch im vorliegenden Verfahren anzuwenden. Die Sonderregelungen des § 62 Abs. 1 WEG greifen nicht ein, da § 10 Abs. 6 Satz 3 im ersten und nicht im dritten Teil des WEG steht. Auch auf vor dem 2.7.2007 anhängig gewordene Verfahren findet grundsätzlich neues materielles Recht Anwendung (Riecke in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., 2010, § 62 WEG Rn. 1; Bassenge in: Palandt, BGB, 69. Aufl., 2010, § 62 WEG Rn. 1 je m. w. N.).

Würde es sich um einen unberechtigten Überbau handeln, so hätten die Eigentümer nach §§ 985, 1004 BGB einen Anspruch auf Beseitigung des Überbaus und Herausgabe der überbauten Fläche (Bassenge a.a.O. § 912 Rn. 17).

Diese Ansprüche sind gemeinschaftsbezogene Ansprüche im Sinne des § 10 Abs. 6 Satz 3 erste Alternative WEG. Zwar ist es im Einzelnen umstritten, ob insbesondere Abwehransprüche nach § 1004 BGB der ersten oder zweiten Alternative des § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG zuzuordnen sind (vgl. Klein in Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, 11. Aufl. § 10 Rn. 253 ff.; Schmid, NZM 2009, 721 ff. je m. w. N.). In dem vorliegenden Verfahren, in dem es um die Beseitigung eines Überbaus und Herausgabe der überbauten Fläche geht, ist von einem gemeinschaftsbezogenen Anspruch auszugehen.

Eine Störung ist dann gemeinschaftsbezogen, wenn sie die Substanz oder die Nutzung des Gemeinschaftseigentums objektiv beeinträchtigt (Klein a.a.O. Rn. 255). Das ist hier der Fall, da der Überbau das Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt und den Wohnungseigentümern den Besitz an und die Nutzung der überbauten Fläche entzieht. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass auch die nachbarrechtlichen Schutzrechte und die Schadensersatzansprüche wegen Beeinträchtigung des gemeinschaftlichen Eigentums sowie Entgeltansprüche wegen unberechtigter Nutzung des Gemeinschaftseigentums den gemeinschaftsbezogenen Rechten zugeordnet werden (vgl. Elzer in Riecke/Schmid, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl. § 10 Rn. 418; Schmid, NZM 2009, 721 ff. je m. w. N.). Dass im vorliegenden Fall in erster Linie ein Sondernutzungsrecht beeinträchtigt wird, ist unerheblich, weil auch die Sondernutzungsfläche Gemeinschaftseigentum ist und das Sondernutzungsrecht nur eine interne Benutzungsregelung innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft darstellt.

Steht der Wohnungseigentümergemeinschaft das Recht zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs zu, so kann sie über die Klageerhebung nicht willkürlich entscheiden.

Das Interesse auch einzelner, insbesondere besonders betroffener Wohnungseigentümer erfordert es vielmehr, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden hat, ob sie das Recht durchsetzen will oder nicht. Es handelt sich bei der Rechtsdurchsetzung um eine Verwaltungsmaßnahme im Sinne des § 21 Abs. 4 WEG, die dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen zu entsprechen hat. Dabei ist es für die Ausübung des billigen Ermessens vor allem entscheidend, ob die Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg hat, wozu nach dem Vorstehenden weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich sind.

Darüber, ob Klage zu erheben ist, haben grundsätzlich zunächst die Wohnungseigentümer zu entscheiden. Im vorliegenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass die Antragsteller auf einer Eigentümerversammlung mit Sicherheit keine Mehrheit finden werden, so dass es einer vorherigen Befassung der Eigentümerversammlung nicht bedarf (vgl. BayObLG, ZWE 2000, 580 = NZM 2000, 676).

Die Klage auf Vornahme einer Handlung kann auch direkt gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband gerichtet werden, ohne dass zuvor auf Fassung eines Beschlusses oder auf Ersetzung eines Beschlusses durch das Gericht nach § 21 Abs. 8 WEG geklagt werden muss. Schuldner des Anspruchs auf ordnungsgemäße Verwaltung nach § 21 Abs. 4 WEG kann nämlich auch die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband sein (vgl. Drabek in: Riecke/Schmid, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., 2010, § 21 Rn. 125; Horst, DWE 2008, 110, 112; Schmid, ZfIR 2009, 721, 722; ders. NZM 2010, 683, 684). Auch wenn die Wohnungseigentümer bei der Beschlussfassung willensbildend tätig sein müssen, ändert dies nichts daran, dass sich Ansprüche auch unmittelbar gegen den Verband richten können. Anspruchsgegner des Anspruchs auf ordnungsgemäße Verwaltung ist derjenige, der die begehrte Maßnahme durchführen würde (Kahlen in Schmid/Kahlen, WEG, 1. Aufl. § 21 Rn. 150; Schmid, NZM 2010, 683, 684). Ein unmittelbares Vorgehen gegen den Verband hinsichtlich der Vornahme der begehrten Handlung hat zudem den Vorteil der Einfachheit für sich (vgl. Schmid, ZfIR 2010, 90, 91/92). Jedenfalls dann, wenn nur die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs billigem Ermessen entspricht (Ermessensreduzierung auf Null), kann die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Geltendmachung des Anspruchs verklagt werden.

Ob daneben auch Ansprüche gegen die einzelnen Wohnungseigentümer auf Beschlussfassung oder die Möglichkeit einer Klage nach § 21 Abs. 8 WEG bestehen (vgl. Senat, ZMR 2010, 395 = WuM 2010, 380 = GE 2010, 209 = DWE 2010, 35), kann offenbleiben, da sich der Antrag nicht gegen die einzelnen Wohnungseigentümer richtet. Solche Ansprüche würden den Anspruch gegen die Antragsgegnerin nicht ausschließen.

Aus dem gleichen Grund kann dahinstehen, ob die Ausübung gemeinschaftsbezogener Rechte nicht ohnehin ausschließlich der Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband in Prozessstandschaft für die einzelnen Wohnungseigentümer obliegt (Klein a.a.O. § 10 Rn. 248; Elzer a.a.O. § 10 Rn. 417) und deshalb die einzelnen Wohnungseigentümer mangels Prozessführungsbefugnis gar nicht tätig werden können (Bassenge a.a.O. § 10 WEG Rn. 29; Elzer a.a.O. § 10 Rn. 419).

Abwehr- und Herausgabeansprüche gegen Grundstücksnachbarn stehen kraft geborener Ausübungsbefugnis dem Verband der Wohnungseigentümer zu; unter Umständen kann ein einzelner Wohnungseigentümer aber den Verband darauf verklagen, diese Ansprüche gegen den Nachbarn geltend zu machen.

Das Grundstück der Wohnungseigentümer wurde vom Nachbarn her überbaut. Einzelne Wohnungseigentümer wollen die Gemeinschaft (rechtsfähiger Verband) verpflichten, die Beseitigung des Überbaus außergerichtlich und gerichtlich durchzusetzen. AG und LG haben das Verpflichtungsverlangen abgelehnt. Hiergegen die sofortige weitere Beschwerde im alten FGG-Verfahren an das OLG, das materiell-rechtlich allerdings nach neuem WEG-Recht zu entscheiden hatte.

Das OLG verweist die Sache an das LG zurück. Zum einen hat das LG nicht klargestellt, ob die Wohnungseigentümer durch Beschlussfassung dem vorgenommenen Überbau oder einem beabsichtigten Tausch von Grundstücksflächen zugestimmt haben. Jedenfalls können die Antragsteller einen Anspruch auf Tätigwerden der Gemeinschaft haben. Wenn es um die erstrebte Beseitigung eines Überbaus und die Herausgabe der überbauten Fläche geht, ist von einem gemeinschaftsbezogenen Anspruch auszugehen. Dieser steht der Gemeinschaft zu, ohne dass es noch eines besonderen Mehrheitsbeschlusses in Gestalt eines Ansichziehens bedarf. Auf Verfolgung dieser Rechte kann bei hinreichender Erfolgsaussicht auch ein Anspruch bestehen. Die Klage auf gerichtliche Geltendmachung kann unmittelbar gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband gerichtet werden. Es bleibt offen, ob daneben auch Ansprüche gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Beschlussfassung gegeben sind oder die Möglichkeit einer Klage nach § 21 Abs. 8 WEG (OLG München, GE 2010, 209).

Die Entscheidung des OLG München stellt Rechtsanwender, insbesondere Anwälte, vor kaum lösbare Schwierigkeiten. Sie wissen jetzt weniger als zuvor, ob sie eine Verpflichtungsklage gegen die übrigen Wohnungseigentümer oder aber gegen den rechtsfähigen Verband richten sollen. Abgesehen davon ist übersehen worden, dass Abwehransprüche auch nach der BGH-Rechtsprechung zunächst Individualansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer sind, die erst nach dem – hier fehlenden – Ansichziehen durch Mehrheitsbeschluss vom Verband, vertreten durch den Verwalter und den von diesem beauftragten Rechtsanwalt, außergerichtlich und gerichtlich geltend gemacht werden können.

• Passivlegitimation der übrigen Wohnungseigentümer

Im Zusammenhang mit einer individuell verlangten Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hat dasselbe OLG München (GE 2010, 174, 209) entschieden, dass sich der Anspruch nach § 21 Abs. 4 WEG auf Beschlussfassung zu erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gegen die übrigen Wohnungseigentümer und nicht gegen den Verband richtet. Das entspricht der Rechtsprechung des BGH (vgl. GE 2010, 534, 552; ZMR 2010, 542 = GE 2010, 1173), wonach die Verpflichtungsklage ein Spiegelbild zur zumeist mit angestrengten Anfechtungsklage gegen einen Negativbeschluss darstellt, welche sich nach dem Gesetz eindeutig gegen die übrigen Wohnungseigentümer richtet, denn der Verband kann sich bei Fragen der Sanierung oder hier der Prozessführung nicht ohne Tätigwerden der Wohnungseigentümer verwalten. Der Verwalter bedarf hier positiver Beschlussfassungen der Wohnungseigentümer (notfalls ersetzt durch das Gericht) und hat dann erst die Eigentümerbeschlüsse namens des Verbandes auszuführen.

Der vorliegende Fall rechtfertigt keine andere Behandlung der Frage der Passivlegitimation der Wohnungseigentümer (und nicht des rechtsfähigen Verbands). Ob der Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers auf Erhebung der Verpflichtungsklage uneingeschränkt nach § 21 Abs. 4 WEG begründet ist oder bei notwendigen Modifizierungen das Gericht durch seine rechtskräftige Entscheidung die geschuldete Willensbildung der Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 8 WEG ersetzt, kann keinen Unterschied für die Passivlegitimation machen. Sonst müsste die Klage auf Verpflichtung vorsichtshalber zugleich gegen die übrigen Wohnungseigentümer und zum anderen gegen den Verband gerichtet werden. Bei einer derartigen Verdoppelung auf der Beklagtenseite würde aber ein Teil der Klage von vornherein unbegründet sein, weil sich die Verpflichtungsklage nicht zugleich gegen den Verband oder die übrigen Wohnungseigentümer richten kann. Deshalb ist dem OLG schon prozessual nicht zu folgen, wenn es am Ende ausführt, es könne offenbleiben, ob daneben auch die übrigen Wohnungseigentümer anstelle des Verbands verklagt werden können. Wegen der notwendigen teilweisen Klageabweisung je nach Rechtsansicht der Gerichte in den verschiedenen Instanzen hätte der Kläger in jedem Fall einen Teil der Prozesskosten zu tragen.

Die Passivlegitimation des Verbands kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Wohnungseigentümer nach ihren bisherigen Willensbekundungen offenbar in eine andere Richtung marschieren wollen als die hiesigen Antragsteller, welche Beseitigung des Überbaus seitens des Grundstücksnachbarn und Herausgabe der überbauten Grundstücksfläche verlangen wollen. Es mag ja sein, dass die Verpflichtungsklage hier deshalb nicht am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitert, weil die Vorbefassung der Versammlung und die Erwirkung eines Negativbeschlusses überflüssig erscheinen. Wenn aber im Falle eines Negativbeschlusses die damit verbundene Verpflichtungsklage ebenso wie die Anfechtungsklage gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richten ist, kann dies nicht anders sein, wenn ausnahmsweise die Anfechtung eines Negativbeschlusses nicht möglich ist, weil ein solcher nicht ausdrücklich gefasst worden ist.

• Störungsbeseitigungsansprüche

Das Grundstück der Wohnanlage gehört nicht zum Verwaltungsvermögen der WEG, sondern steht im Miteigentum der Wohnungseigentümer. Da die Abwehransprüche auf Störungsbeseitigung/Unterlassung nach § 1004 BGB aus dem Eigentum fließen, stehen sie den einzelnen Wohnungseigentümern zu. Das gilt gleichermaßen bei Störungen des Gemeinschaftseigentums durch andere Wohnungseigentümer wie auch durch außenstehende Dritte, hier z. B. durch Grundstücksnachbarn. Diese Individualansprüche jedes einzelnen Wohnungseigentümers können zwar durch Mehrheitsbeschluss zur Angelegenheit des Verbands (in Verwaltungs- und Prozesstreuhand; vgl. Klein in Bärmann, WEG 11. Aufl., § 10 Rn. 240) gemacht werden (sog. Ansichziehen), müssen es aber nicht. Jedenfalls solange ein Mehrheitsbeschluss nicht zustande gekommen ist, befinden sich die Abwehransprüche in der Hand der einzelnen Wohnungseigentümer, die sie auch je für sich außergerichtlich und gerichtlich geltend machen können.

• Herausgabeansprüche

Neben der Beseitigung des Überbaus erstreben die Antragsteller (jetzt wären es Kläger nach der ZPO) in dem anzustrengenden Prozess die Herausgabe der überbauten Grundstücksfläche vom Grundstücksnachbarn. Darin sieht das OLG offenbar eine andere Qualität als die bei den bloßen Abwehransprüchen. Der Herausgabeanspruch wird nämlich vom OLG anscheinend Schadensersatzansprüchen, Entgeltansprüchen und sonstigen Schutzrechten gleichgestellt, für die allgemein (vgl. Klein a. a. O. § 10 Rn. 248, 266, 269) eine geborene Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft angenommen wird (so dass diese also nicht erst durch Mehrheitsbeschluss hergestellt werden muss). Im Folgenden ist zu untersuchen, ob der Herausgabeanspruch der durch Mehrheitsbeschluss gekorenen Ausübungsbefugnis unterliegt oder unmittelbar der geborenen Ausübungsbefugnis.

Gemeinschaftliche Rechte, die nur von der Gemeinschaft in gesetzlicher Prozessstandschaft durchgesetzt werden können, sind Rechte bzw. Ansprüche der Wohnungseigentümer, die entweder im Interesse der Wohnungseigentümer selbst oder aber aus Gründen des Schuldnerschutzes eine einheitliche Rechtsverfolgung erfordern, und bei denen für die Leistung eine gemeinsame Empfangszuständigkeit besteht, so dass ein einzelner Wohnungseigentümer sie ohne Ermächtigung durch die Gemeinschaft nicht durchsetzen kann. Nur von der Gemeinschaft geltend gemacht werden können insbesondere Ersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB gegen Dritte oder einzelne Wohnungseigentümer wegen Beschädigung des Gemeinschaftseigentums sowie die sekundären Mängelansprüche aus den Ersterwerbsverträgen auf kleinen Schadensersatzanspruch bzw. Minderung wegen erheblicher Mängel am Gemeinschaftseigentum. Daneben wird für die nachbarrechtlichen Schutzrechte aus §§ 906 bis 923 BGB einschließlich des Ausgleichsanspruchs von Wohnungseigentümern aus § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog wegen Störungen des Gemeinschaftseigentums eine geborene Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft angenommen. Umgekehrt richtet sich der Anspruch eines Nachbarn in einer vom Gemeinschaftseigentum ausgehenden Störung nur gegen die Gemeinschaft, weil die Sicherung des Gemeinschaftseigentums gegen von ihm ausgehende Störungen eine notwendige Angelegenheit der Verwaltung ist, der Wohnungseigentümergemeinschaft also eine geborene Wahrnehmungsbefugnis hinsichtlich der Pflichten aus dem Eigentum zusteht. Dasselbe gilt für die Beseitigung eines von dem Gemeinschaftseigentum ausgehenden Überhangs, so dass der Beseitigungsanspruch des Grundstücksnachbarn ebenfalls gegen die Gemeinschaft geltend zu machen und notfalls zu vollstrecken ist (Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 10 Rn. 253 ff., mit Einzelbeispielen Rn. 263 ff.). Im vorliegenden Fall geht es freilich umgekehrt um Beseitigungsansprüche gegen einen störenden Grundstücksnachbarn.

Zur weiteren Betrachtung der Störungsbeseitigungsansprüche und ihr Verhältnis zu den damit verbundenen Herausgabeansprüchen ist allerdings noch die BGH-Rechtsprechung hinsichtlich der Abgrenzung zur Deliktshaftung zu beachten, der gegenüber die Abwehransprüche gerade verschuldensunabhängig sind. Hierzu vertritt der V. Senat des BGH eine an den Bedürfnissen der Praxis orientierte wertende Abgrenzung von beseitigungspflichtigem Eingriff einerseits und ersatzpflichtigen Folgen andererseits. Danach (vgl. Wenzel NJW 2005, 241, 243) umfasst bereits der Beseitigungsanspruch nicht nur die isolierte Beseitigung der Störungsquelle, sondern auch die anschließende Wiederherstellung des in seiner Benutzbarkeit beeinträchtigten Grundstückszustands (Wiederbenutzungstheorie). Deswegen ist z. B. der Eigentümer des Grundstücks, von dem aus Baumwurzeln auf dem Nachbargrundstück Abwasserleitungen oder die Bodenoberfläche zerstört haben, nicht nur zur Beseitigung des Wurzelwerks verpflichtet, sondern auch zur Neuverlegung der zerstörten Leitungen bzw. Wiederherstellung der Oberfläche. Ist der Boden durch eingedrungene Stoffe (z. B. Öl) verunreinigt, kann der gestörte Nachbar mangels Scheidbarkeit der Substanzen nicht nur die technisch nicht durchführbare Entfernung der Schadstoffe, sondern auch den Aushub und die entsprechende Entsorgung des gesamten kontaminierten Bodens verlangen. Eine engere Abgrenzung widerspräche der § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde liegenden Wertung, dass der Störer alles zur Störungsbeseitigung Erforderliche auf eigene Kosten vorzunehmen hat. Die Wiederherstellung der tatsächlichen Benutzbarkeit hat nicht die Folgen der Eigentumsstörung im Blick, sondern die sich aus der Pflicht zur „restlosen" Beseitigung der Störungsquelle ergebende Bereinigung der Beseitigungsfolgen. Wohlgemerkt wird diese nicht auf eine verschuldensabhängige Deliktshaftung gestützt, sondern auf den Störungsbeseitigungsanspruch des § 1004 BGB unmittelbar.

Unter diesen Umständen beruht der Anspruch auf Herausgabe der überbauten Grundstücksfläche nach Beseitigung des Überbaus nicht auf Deliktsrecht oder sonst verschuldensunabhängiger Schadensersatzhaftung, sondern ergibt sich unmittelbar aus dem Störungsbeseitigungsanspruch. Die Herausgabe der überbauten Grundstücksfläche dient nur der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands im Sinne der Wiederbenutzungstheorie. Die gemeinschaftliche Grundstücksfläche wird lediglich in ihren ursprünglichen ordnungsmäßigen Zustand zurückversetzt. Dem entspricht es auch, dass der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB als bloßes Pendant zu § 1004 BGB verstanden wird und nicht etwa als Schadensersatzanspruch. Das schließt nicht aus, dass ein Abwehranspruch (Beseitigung des Überbaus), der mit dem Anspruch auf Herausgabe der überbauten Fläche kombiniert wird, durch Mehrheitsbeschluss der Gemeinschaft, vertreten durch den Verwalter, zur Ausübung und Klageerhebung überlassen wird. Nur solange dies nicht geschehen ist, bleibt die Ausübungsbefugnis eben beim Rechtsinhaber des um die Herausgabe erweiterten Beseitigungsanspruches und damit bei den einzelnen Wohnungseigentümern, die selbst klagen können. Beim bloßen Herausgabeanspruch besteht auch kein Entscheidungsbedarf der Wohnungseigentümer wie etwa beim Schadensersatzanspruch, nämlich in welcher Form er berechnet oder in welcher Höhe er gefordert wird. Es geht vielmehr schlicht um eine Naturalrestitution mit der Herstellung des unversehrten Zustands.

• Weiterer Verlauf

Aus dem Rechtsmittelweg ergibt sich hier, dass das Verfahren vor dem 1. Juli 2007 begonnen hat. Nach der Zurückverweisung an das LG zur weiteren Sachprüfung muss dort eine weitere Entscheidung ergehen, die wiederum mit der sofortigen weiteren Beschwerde an das OLG anfechtbar ist. Die erstrebte Verpflichtung in Gestalt einer ersetzenden gerichtlichen Entscheidung hinsichtlich der Geltendmachung der Abwehransprüche durch den Verband ist aber nicht vorläufig vollstreckbar, sondern bis zur Rechtskraft aufgeschoben. Was das LG in tatsächlicher Hinsicht noch prüfen soll, bleibt teilweise unklar. Bisher ungeklärt gelassen hat das LG, ob der Mehrheitswille in Richtung auf einen Grundstückstausch mit den Nachbarn geht, was bisher aber mangels notarieller Beurkundung nichtig wäre, oder eine Zustimmung zum Überbau erteilt werden soll, was wiederum die Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Duldung voraussetzen würde, was nach dem Verhalten der hiesigen Antragsteller bereits ausgeschlossen ist. So muss das LG eigentlich nur noch prüfen, welche Erfolgsaussichten die erstrebte Abwehrklage hat. Wegen der Bindungswirkung der drittinstanzlichen Entscheidung (§ 563 Abs. 2 ZPO analog) wird das LG nicht an der Passivlegitimation des Verbands rütteln dürfen. Die Verpflichtungsklage kann auch nicht aus dem Grund abgewiesen werden, dass die verfolgten Abwehransprüche noch nicht durch Ansichziehen zur Gemeinschaftsangelegenheit gemacht worden sind und deshalb ohne Weiteres auch durch die Antragsteller selbst, dann aber auf eigene Kosten und nicht auf Kosten der Gemeinschaftskasse, gerichtlich verfolgt werden können.

Noch komplizierter wird die Sache freilich, wenn die Wohnungseigentümer, was sie ohne Weiteres können, in der Zwischenzeit weitere Eigentümerbeschlüsse in der einen Willensrichtung (Vergleich mit dem Grundstücksnachbarn) oder in der anderen (ausdrückliche Ablehnung eines Vorgehens gegen diesen) gefasst haben oder noch fassen. Hier sind weitere Anfechtungsklagen programmiert.