Beschwer, keine - bei Begründung mit neuem Lebenssachverhalt

Beschwer, keine - bei Begründung mit neuem Lebenssachverhalt; Lebenssachverhalt, kei- ne Beschwer bei Begründung mit neuem -

Der Kl. kann das erstinstanzliche Urteil nicht mit der Berufung in der Weise anfechten, daß er den weiterverfolgten Klageanspruch in erster Linie auf ei nen neuen Lebenssachverhalt und hilfsweise auf den erstinstanzlichen Kla gegrund stützt (Anschluß an BGH, Urt. v. 14. Februar 1996 - VIII ZR 68/95, NJW-RR 1996, 765 unter Aufgabe von BGH, Beschl. v. 9. November 1995 IX ZB 65/95, NJW 1996, 320).

Die Kl. verlangt vom bekl. Rechtsanwalt Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages. 1992 stellte die Kl. den Betrieb einer Pizzeria in gemieteten Räumen ein. 1993 führte die Kl. gegen den Vermieter ein einstweiliges Verfügungsverfahren, in dem sie vom Bekl. vertreten wurde. In diesem Verfahren wurde am 18.3.1993 ein Vergleich geschlossen, in dem es u. a. heißt:

1. Die Antragstellerin verpflichtet sich, die im Haus ... zum Zwecke einer Pizzeria gemieteten Räumlichkeiten einschließlich eines Nebenraums und eines Kellerraums spätestens bis zum 15. Mai 1993 geräumt an den Antragsgegner herauszugeben. 2. Der Antragsgegner verpflichtet sich, mit einem von der Antragstellerin zu stellenden Nachmieter zu den gleichen Bedingungen wie der bei den Gerichtsakten befindliche Mietver trag für gewerbliche Räume mit dem vorhergehenden Nachmietinteressenten M. abzuschlie ßen ... Wird ein Nachmieter bis zum 15.5.1993 nicht gestellt, ist die Antragstellerin zur Räumung un verzüglich verpflichtet.

3. Der Antragsgegner verpflichtet sich, der Antragstellerin einen Schlüssel für das Ladenlokal zur Verfügung zu stellen. 4. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, daß ab dem heutigen Tag eine Nutzungsentschä digung bzw. Miete geschuldet wird in Höhe der bisherigen Miete. Die von der Kl. beabsichtigte Veräußerung des Inventars an einen Nachmieter mißlang.

Das Landgericht hat die Schadensersatzklage abgewiesen. Die rechtzeitig eingelegte und be gründete Berufung hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen; zu Beginn der Beru fungsverhandlung hatte der Bekl. Klageänderungen gerügt. Mit ihrer Revision verfolgt die Kl. ihren Berufungsantrag weiter.

Die gemäß § 547 ZPO zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Berufung insoweit für unzulässig gehalten, als die Kl. ihren Schadensersatzanspruch gegen den Bekl. im Berufungsverfahren auf eine andere Grundlage gestützt hat als im ersten Rechtszuge. 1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Die Berufung sei unzulässig, weil die Kl. mit dem im Berufungsverfahren in erster Linie verfolgten Anspruch nicht die Beschwer angreife, die durch das Urteil des Landgerichts begründet worden sei. Dieser Anspruch sei nicht Gegen stand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen. Dort habe die Kl. ihre Klage allein darauf ge stützt, daß der Bekl. den Vergleich vom 18. März 1993 geschlossen habe, ohne darin eine Verpflichtung des Vermieters zur Öffnung des Rolltores aufzunehmen, und in der Folgezeit abredewidrig nichts getan habe, um ihr - notfalls durch weitere Inanspruchnahme der Gerichte - den Zugang zum Geschäftslokal zu verschaffen. Im Berufungsverfahren habe die Kl. dagegen ihren Schadensersatzanspruch vorrangig damit begründet, daß der Bekl. es pflichtwidrig unter lassen habe, dem Vermieter den Mietinteressenten B., der ihr Inventar habe kaufen wollen, rechtzeitig vor dem 15. Mai 1993 zu benennen. Damit habe die Kl. im Wege der Klageände rung einen völlig neuen Streitgegenstand in den Prozeß eingeführt.

2. Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Berufung nur dann zuläs sig ist, wenn der Berufungskl. die Beschwer infolge des erstinstanzlichen Urteils beseitigen will. Eine Berufung ist unzulässig, wenn sie den im ersten Rechtszug erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also eine erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung der Klage im Berufungsverfahren (§§ 263, 523 ZPO) kann nicht allein das Ziel des Rechtsmittels sein, sondern setzt dessen Zulässigkeit voraus (BGH, Urt. v. 12. Juli 1994 - VI ZB 43/93, NJW-RR 1994, 1404; Beschl. v. 9. November 1995 - IX ZB 65/95, NJW 1996, 320; Urt. v. 14. Februar 1996 - VIII ZR 68/95, NJW-RR 1996, 765; v. 13. Juni 1996 - III ZR 40/96, NJW-RR 1996, 1276; v. 18. Juni 1996 VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, 1211; v. 13. November 1997 - VII ZR 100/97, WM 1998, 1141). Die gegenteilige Ansicht im Schrifttum (Grunsky, in: Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl. Einl. vor § 511 Rdnr. 72 f.; Altmeppen ZIP 1992, 449, 454, 459 und ZIP 1993, 65, 66 f.; Oellers EwiR 1992, 407, jeweils m. w. N.) gibt keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. Pro zeßwirtschaftliche Gründe haben kein solches Gewicht, als daß sie es rechtfertigen könnten, das grundlegende Erfordernis aller Rechtsmittel aufzugeben, wonach der Angriff des Rechts mittelführers auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet sein muß (BGH, Urt. v. 13. Juni 1996, a. a. O.). b) Das Berufungsgericht hat die Berufungsbegründung dahin ausgelegt, daß die Kl. ihr Beru fungsbegehren in erster Linie auf einen neuen Streitgegenstand gestützt hat. Der Senat teilt diese Wertung der Prozeßerklärung, die er selbst auslegen darf (BGH, Urt. v. 18. Juni 1996, a. a. O.). Nach der prozeßrechtlichen Auffassung vom Streitgegenstand im Zivilprozeß, der sich der Bundesgerichtshof (BGHZ 117, 1, 5 f.; BGH, Urt. v. 13. Juni 1996, a. a. O.; v. 11. Juli 1996 III ZR 133/95, NJW 1996, 3151, 3152) angeschlossen hat, wird mit der Klage nicht ein be stimmter materiellrechtlicher Anspruch geltend gemacht; Gegenstand des Rechtsstreits ist vielmehr der eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Klagean trag, in dem sich die vom Kl. geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Le benssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kl. die begehrte Rechtsfolge herleitet. Der Vortrag neuer Tatsachen, die eine andere Norm des materiellen Rechts erfüllen, verschafft dem neuen Verfahren nicht notwendig einen anderen Streitgegenstand. Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise aus der Sicht der Parteien zu dem Sachverhalt gehören, den der Kl. mit seinem Vortrag zur Begründung seines Begeh rens der gerichtlichen Entscheidung unterbreitet.

aa) Im ersten Rechtszug hat die Kl. ihrem Klageanspruch auf Zahlung von 60.000 DM nebst Zinsen folgendes Vorbringen zugrunde gelegt: Der Bekl. habe nicht dafür gesorgt, daß sich der Vermieter im Vergleich zur Öffnung des Rolltores des Geschäftslokals verpflichtet habe; außer dem habe der Bekl. nach Abschluß des Vergleichs ihr - der Kl. - abredewidrig nicht den Zu gang zum Geschäftslokal ermöglicht. Deswegen habe sie Nachmietinteressenten nicht die Ge schäftsräume zeigen können; infolgedessen seien ihr eine Nachvermietung und eine damit verbundene Veräußerung des Inventars und des Geschäftswertes nicht möglich gewesen. Dadurch sei ihr ein Schaden von 60.000 DM entstanden. Die Nachmietinteressenten B. und S. seien bereit gewesen, diesen Betrag als "Abstandssumme" bzw. als "Kaufpreis" zu zahlen. Da von hätten diese jedoch abgesehen, weil die Besichtigung der Geschäftsräume nicht möglich gewesen sei.

Danach hat die Kl. zunächst einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht, weil ihr der Bekl. unter Verletzung einer Mandatspflicht nicht den Zugang zum Geschäftslokal verschafft habe, so daß es ihr unmöglich gewesen sei, Nachmietinteressenten die Geschäftsräume zu zeigen und bei einer Nachvermietung für das Inventar und den Wert ihres aufgegebenen Geschäfts 60.000 DM zu erhalten. bb) In ihrer Berufungsbegründung hat die Kl. den weiterverfolgten erstinstanzlichen Zahlungs anspruch auf folgenden Vortrag gestützt: Der Bekl. habe dem Vermieter den Nachmietinteres senten B. nicht - gemäß Nr. 2 des Vergleichs - vor dem 15. Mai 1993 benannt. Dieser hätte für die Einrichtung und den Wert des Geschäfts 60.000 DM an sie - die Kl. - gezahlt, wenn der Vermieter mit ihm einen Mietvertrag zu den Bedingungen geschlossen hätte, die dem früheren Mietinteressenten M. eingeräumt worden seien. B. hätte bei Abschluß eines solchen Mietver trages 60.000 DM an sie - die Kl. - gezahlt, ohne sich zuvor die Geschäftsräume anzusehen; diese und die Einrichtungsgegenstände seien ihm bekannt gewesen. Das habe sie - die Kl. - dem Bekl. wenige Tage nach dem Vergleich mitgeteilt mit der Bitte, diesen Mietinteressenten dem Vermieter zu benennen und diesen aufzufordern, einen Mietvertrag mit B. spätestens bis zum 15. Mai 1993 abzuschließen. Der Bekl. habe erklärt, er werde sich um alles kümmern. Dies habe der Bekl. jedoch unterlassen. Danach hat die Kl. insoweit ihr Begehren im Berufungsverfahren - anders als im ersten Rechts zug - auf eine andere Pflichtverletzung des Bekl. gegründet, die nicht mehr den fehlenden Zugang zum Geschäftslokal, sondern die unterbliebene Benennung des Mietinteressenten B. betrifft. cc) Mit ihrer Berufungsbegründung hat die Kl. zwar den erstinstanzlichen Klageantrag weiterver folgt und damit Ersatz desselben Schadens begehrt, der nach ihrer Behauptung in der entgan genen Vergütung für die Einrichtung und den Wert des aufgegebenen Geschäfts besteht. Dennoch hat die Kl. mit ihrem hauptsächlichen Berufungsvorbringen den Klagegrund geändert (vgl. §§ 263, 264 Nr. 1, 523 ZPO). Im ersten Rechtszug hat die Kl. zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs geltend ge macht, der Bekl. habe eine Mandatspflicht verletzt, ihr durch eine entsprechende Gestaltung des Vergleichs vom 18. März 1993 oder nach diesem Vergleich den Zugang zum Geschäftslo kal zu verschaffen. Eine entsprechende Vertragspflicht des Bekl. kann nach dem erstinstanzli chen Vorbringen der Bekl. bestanden haben aufgrund seines Auftrags, die Interessen der Kl. im einstweiligen Verfügungsverfahren wahrzunehmen, oder aufgrund eines anschließenden neuen Mandats, der Kl. den Zugang zu den Geschäftsräumen zu ermöglichen, um diese Nachmietinteressenten zeigen zu können. In ihrer Berufungsbegründung hat die Kl. ihren aufrechterhaltenen Schadensersatzanspruch nicht auf diesen im ersten Rechtszug behaupteten Klagegrund gestützt. Vielmehr hat sie ihr Berufungsbegehren damit begründet, der Bekl. habe pflichtwidrig dem Vermieter nicht recht zeitig den Mietinteressenten B. benannt. Danach hat dem Klageanspruch ein anderer Lebens sachverhalt als im ersten Rechtszug zugrunde gelegen, nämlich ein - von der Kl. behaupte ter - neuer Auftrag an den Bekl., den Mietinteressenten dem Vermieter zum Abschluß eines Mietvertrages zu benennen. Ein solcher Auftrag gehörte nicht mehr zur Betreuung der Kl. im einstweiligen Verfügungsverfahren, das mit dem Vergleich vom 18. März 1993 beendet wor den war. Dieser bezieht

tszug zugrunde gelegen, nämlich ein - von der Kl. behaupte ter - neuer Auftrag an den Bekl., den Mietinteressenten dem Vermieter zum Abschluß eines Mietvertrages zu benennen. Ein solcher Auftrag gehörte nicht mehr zur Betreuung der Kl. im einstweiligen Verfügungsverfahren, das mit dem Vergleich vom 18. März 1993 beendet wor den war. Dieser bezieht sich in Nr. 2 auf einen "von der Antragstellerin zu stellenden Nachmie ter ... bis zum 15.5.1993"; nach ihrem Vortrag hat die Kl. den Bekl. damit betraut, ihre entspre chende eigene Vergleichspflicht wahrzunehmen. Ein solcher Auftrag, auf den sich das Schrei ben des Bekl. an den Vermieter vom 10. Mai 1993 bezogen haben kann, war auch nicht mehr umfaßt von einem erstinstanzlich behaupteten Mandat, der Kl. den Zugang zu den Geschäfts räumen zu ermöglichen, um diese den Mietinteressenten zeigen zu können.

II. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Berufung auch insoweit für unzulässig gehalten, als die Kl. in der Berufungsbegründung ihren Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.832 DM hilfsweise darauf gestützt hat, sie hätte diesen Betrag nicht in der Zeit vom 16. Mai 1993 bis 31. Oktober 1993 als Nutzungsentschädigung an den Vermieter zahlen müssen, wenn der Bekl. den Mietinteressenten B. rechtzeitig dem Vermieter benannt und abredegemäß für die Öffnung des Rolltors gesorgt hätte. Auch insoweit hat die Kl. gemäß der zutreffenden Ausle gung des Berufungsgerichts ihr Berufungsbegehren auf einen geänderten Klagegrund ge stützt. Sie hat Ersatz eines anderen Schadens geltend gemacht, der nach ihrem Vorbringen im Zusammenhang mit dem - erstmals im Berufungsverfahren - behaupteten Auftrag an den Bekl. steht, den Mietinteressenten dem Vermieter zu benennen. III. 1. Die Berufung ist nicht deswegen zulässig, weil die Kl. in ihrer Berufungsbegründung "vorsorglich" ihren Klageanspruch auf ihr erstinstanzliches Vorbringen gestützt hat. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend dahin ausgelegt, die Kl. habe damit ihr erstinstanzliches Scha densersatzbegehren hilfsweise weiterverfolgt. Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsmittelbe gründung - gemäß der Ansicht des Berufungsgerichts - § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht ent spricht. Der Senat gibt seine Ansicht (Beschl. v. 9. November 1995, a. a. O.) auf, eine Beru fung sei zulässig, wenn der Berufungskl. in erster Linie einen neuen Antrag stelle, hilfsweise aber den erstinstanzlichen Antrag weiterverfolge. Es ist nicht folgerichtig, die Zulässigkeit eines neuen Hauptantrags allein aus derjenigen eines Hilfsantrags herzuleiten, der nur für den Fall gestellt wird, daß der Hauptantrag unbegründet ist (BGH, Urt. v. 14. Februar 1996, a. a. O.). Dementsprechend konnte die Kl. das erstinstanzliche Urteil nicht mit der Berufung in der Weise anfechten, daß sie den weiterverfolgten Klageanspruch in erster Linie auf einen neuen Le benssachverhalt und hilfsweise auf den erstinstanzlichen Klagegrund gestützt hat. 2. Die Kl. konnte die Zulässigkeit ihrer Berufung nicht mehr erreichen, soweit sie nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung (§ 519 ZPO) erklärt hat, sie mache einen geänderten Kla gegrund hilfsweise zum aufrechterhaltenen erstinstanzlichen Begehren oder beide Klage gründe nebeneinander geltend. Auf eine solche Weise kann nicht nachträglich die Beseitigung einer Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil zum Gegenstand und Ziel der Berufungsbe gründung gemacht werden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 21. Aufl. § 519 Rn. 19). - 4 -