Beschaffenheitsvereinbarung durch Angabe der Wohnfläche in Verkaufsinseraten

Beschaffenheitsvereinbarung durch Angabe der Wohnfläche in Verkaufsinseraten; Begriff der Wohnfläche; Beweiserhebung über Verkehrssitte

Ist für die Berechnung der in Verkaufsinseraten angegebenen Wohnfläche ein konkreter Berechnungsmaßstab nicht vereinbart, ist diese unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen; ob eine behauptete Verkehrssitte besteht, ist keine Rechts-, sondern eine Tatfrage, so dass im Bestreitensfall Beweis zu erheben ist.

(Leitsatz der Redaktion)

I. 1 Mit notariellem Vertrag vom 21. November 2008 verkauften die Bekl. den Kl. ein mit einem zweistöckigen Einfamilienhaus bebautes Grundstück zu einem Gesamtkaufpreis von 459.000 € (429.000 € für das Grundstück und 30.000 € für Küche und Einbauschränke) unter Ausschluss der Gewährleistung für die Größe und die Beschaffenheit des Kaufgegenstands.

2 Die Bekl. hatten im Oktober 2008 der Streithelferin einen Alleinauftrag zur Suche eines Käufers erteilt, die in Zeitungsinseraten, im Internet sowie in einem Exposé das Objekt mit der Angabe einer Wohnfläche von 160 m2 anbot. Die Kl. hatten sich nach einer Besichtigung des Objekts mit einem Mitarbeiter der Streithelferin zum Kauf des Objekts entschlossen.

3 Die Kl. haben unter Hinweis darauf, dass die umbaute Wohnfläche lediglich 133,21 m2 betrage, eine teilweise Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 65.000 € als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz verlangt. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.

III. 6 Das angefochtene Berufungsurteil ist auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl. nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

7 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde sieht mit Recht eine Verletzung dieses Verfahrensgrundrechts darin, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Kl., wie die Wohnflächen von Einfamilienhäusern in den Inseraten und den Exposés der Makler berechnet würden, zurückgewiesen hat, ohne ihren Beweisangeboten nachzugehen.

8 a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217, 1281 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 28. April 2011 - V ZR 182/10, Rn. 10, juris - std. Rspr.). Das gilt insbesondere dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots auf vorweggenommener tatrichterlicher Beweiswürdigung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - IV ZR 341/07, RuS 2010, 64; BVerfG, NJW 2009, 1585, 1587 - std. Rspr.). Eine unzulässige Beweisantizipation liegt vor, wenn der von einer Partei angebotene Beweis nicht erhoben wird, weil das Gericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst (vgl. BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007).

9 b) So ist es hier. Das Berufungsgericht hätte den Beweis erheben müssen. Es geht zutreffend davon aus, dass eine vertragliche Erklärung über die Größe der Wohnfläche der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB bedarf und dass dann, wenn - wie hier - ein konkreter Berechnungsmaßstab nicht vereinbart worden ist, der Begriff der Wohnfläche unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. die Urteile vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875). Ob eine behauptete Verkehrssitte besteht, ist jedoch keine Rechts-, sondern eine Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1963 - I ZR 8/63, BGHZ 40, 332, 334 und die Senatsurteile vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875).

10 Von diesem Ansatzpunkt aus hätte das Berufungsgericht dem von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierten Beweisantritt auf Einholung einer (amtlichen) Auskunft der Architektenkammer, die ein geeignetes Beweismittel zur Feststellung einer Verkehrssitte ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 - VIII ZR 271/63, NJW 1966, 502, 503 zur Ermittlung von Handelsbräuchen), nachgehen müssen und den unzulässigen Antrag auf Einholung einer Auskunft eines Maklerverbands, der keine Behörde ist, erst nach einem Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das zulässige Beweismittel (Beantragung eines Sachverständigengutachtens, vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - IX ZR 13/07, NJW-RR 2011, 451) zurückweisen dürfen.

11 2. Die Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs betrifft auch einen entscheidungserheblichen Punkt. Das ist schon dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (Senat, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, 2625).

12 Bestünde die von den Kl. behauptete Verkehrssitte, wäre sie für die Auslegung der Erklärung zur Größe der Wohnfläche auch dann maßgebend, wenn sie den Bekl. oder ihrer Streithelferin nicht bekannt gewesen sein sollte (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1953 - VI ZR 242/52, LM Nr. 1 zu § 157 [B] BGB). Wäre die Behauptung der Kl. richtig, ergäbe sich danach nicht eine Abweichung von lediglich 6,75 % zwischen der Wohnflächenangabe von 160 m2 und einer nach §§ 1 bis 4 WoFlV berechneten Wohnfläche von 149,2 m2, sondern eine solche von 16,74 % zwischen der im Hause vorhandenen Wohnfläche von 133,21 m2 und der in den Verkaufsunterlagen angegebenen Größe. Dass sich eine Flächendifferenz auch in dieser Größenordnung nicht wertmindernd auswirkte, ist nicht festgestellt.

IV. 13 Unabhängig davon, ob die Wohnfläche allein nach der Größe der Räume oder auch unter Einbeziehung der Terrasse nach der Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob zur Ermittlung der Anspruchshöhe eine ergänzende Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO anzuordnen ist.

14 Diese Entscheidung steht zwar grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, das sich aber dann zu einer Pflicht verdichtet, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist oder das Gutachten Widersprüche enthält (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98, NJW 1999, 1778, 1779). Das könnte hier zu bejahen sein, weil der Sachverständige bei der Ermittlung des Verkehrswerts insofern von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, als er seinen Berechnungen einen falschen Haustyp zugrunde gelegt hat. Bei richtiger Wertermittlung ergeben sich nach seinen Angaben für das Sachwertverfahren höhere Baukosten (um 20 € je m2 Bruttogrundfläche) und bei dem - zur Unterstützung des Ergebnisses herangezogenen - Ertragswert eine Wertminderung von 15.000 € statt im Gutachten ausgewiesener 5.000 €. Die Erläuterung des Sachverständigen, dass der Fehler sich schon deswegen nicht auswirke, weil eine Veränderung der Wohnfläche ohne Einfluss auf die Bewertung im Sachwertverfahren sei, ist vor dem Hintergrund unvollständig, dass der Sachverständige es in seinem Gutachten für erforderlich gehalten hat, neben dem Sachwert auch den Ertragswert zu berücksichtigen, um daran eine Ergebniskontrolle vorzunehmen (zur Zulässigkeit dieses Verfahrens: BGH, Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 27/94, GE 1995, 936 = NJW-RR 1995, 911, 913). Wenn sich jedoch - wie im Gutachten ausgeführt - Sach- und Ertragswert entsprechen, ist es nicht mehr nachzuvollziehen, dass die sich bei richtiger Berechnung ergebende Verdreifachung der Minderung des Ertragswerts durch die verringerte Wohnfläche für den Verkehrswert hier ohne Bedeutung bleiben soll, weil dieser im Sachwertverfahren zu ermitteln sei.

Vorsicht bei Flächenangaben ist auch beim Verkauf von Immobilen geboten. Wird in Verkaufsinseraten – gleichgültig ob in Zeitungen, im Internet oder im Maklerexposé – eine Fläche genannt, muss der Verkäufer auch beweisen, dass die Immobilie über diese Fläche verfügt. Sonst droht anteilige Kaufpreisrückzahlung. Kompliziert wird es, wenn zudem nicht klar ist, wie die inserierte Fläche berechnet wurde. In solchen Fällen ist über die Verkehrssitte für die Bestimmung der in Verkaufsinseraten angegebenen Wohnfläche gegebenenfalls Beweis zu erheben, so der BGH.

Für den beabsichtigten Verkauf ihres zweistöckigen Einfamilienhauses hatten die Beklagten einer Maklerin Alleinauftrag zur Suche eines Käufers erteilt. Die Maklerin bot in Zeitungsinseraten, im Internet sowie in einem Exposé das Objekt mit der Angabe einer Wohnfläche von 160 m2 an. Nach Besichtigung des Objekts mit einem Mitarbeiter der Maklerin kauften die Kläger Haus und Grundstück zu einem Gesamtkaufpreis von 459.000 €. Unter Hinweis darauf, dass die umbaute Wohnfläche lediglich 133,21 m2 betrage, verlangten sie teilweise Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 65.000 €. Gegen die Klageabweisung wurde die Revision nicht zugelassen; dagegen richtete sich ihre Nichtzulassungsbeschwerde.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies den Rechtsstreit zurück, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt habe. Denn das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Kläger, wie die Wohnflächen von Einfamilienhäusern in den Inseraten und den Exposés der Maklerin berechnet würden, zurückgewiesen, ohne ihren Beweisangeboten nachzugehen. Eine vertragliche Erklärung über die Größe der Wohnfläche bedürfe der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB; wenn ein konkreter Berechnungsmaßstab nicht vereinbart worden sei, sei der Begriff der Wohnfläche unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen. Ob eine behauptete Verkehrssitte bestehe, sei jedoch keine Rechts-, sondern eine Tatfrage.

Vorsichtige Verkäufer und Makler werden künftig bei Flächenangaben auch vermerken, nach welcher Berechnungsvorschrift ermittelt wurde. Die zum Kaufrecht ergangene Entscheidung kann aber auch Bedeutung für die Frage der Minderung wegen Abweichung der vereinbarten von der tatsächlichen Wohnfläche erlangen. Ein Mieter hat dann einen Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung führender Mangel gegeben ist (BGH, GE 2009, 1038; GE 2010, 1047; GE 2011, 542). Einer mietvertraglichen Vereinbarung darüber, welche Flächen in die Wohnflächenberechnung einzubeziehen sind, kommt unabhängig davon, ob sie nach der II. BV oder WoFIV zu berücksichtigen sind, Vorrang zu (BGH, GE 2009, 1487). Insoweit kommt auch eine (stillschweigende) Vereinbarung über die Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung in Betracht (BGH, GE 2007, 1047). Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, richtet sich die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (BGH GE 2009, 773). Galten damals keine Bestimmungen für die Berechnung der Wohnfläche, dürfte es auf die ortsübliche Berechnungsweise ankommen, über die Beweis zu erheben wäre (vgl. auch LG Berlin GE 2011, 1086 zur Berechnung der Wohnfläche der Terrasse).