Berufung

Berufung; Mindestbeschwer; Beschwer; rechtliches Gehör; Mietzahlungsanspruch; Verwirkung; Beweislastumkehr; Mangel

1. Das Übergehen von Parteivortrag kann wegen Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör trotz fehlender Mindestbeschwer die Zulässigkeit einer Berufung nach § 513 Abs. 2 ZPO auch dann recht-fertigen, wenn es sich nur um eine Rechtsansicht gehandelt hat.

2. Nimmt ein Vermieter über einen längeren Zeitraum hin, daß der Mie-ter nur einen geminderten Mietzins entrichtet, ist der Anspruch auf vollständige Mietzinszahlung nicht schon deswegen verwirkt. Es dürfte allenfalls eine Umkehr der Beweislast dahingehend begründet sein, daß der Vermieter das Fehlen des behaupteten Mangels beweisen muß.

Die Mieterin hatte über einen Zeitraum von rund 18 Monaten nach vorheriger Ankündigung nur einen geminderten Mietzins gezahlt. Nach Beendigung des Mietverhältnisses nahm sie den beklagten Vermieter auf Rückzahlung der sich auf weniger als 1.500 DM belaufenden Mietkaution in Anspruch. Der Bekl. rechnete mit den sich aus den Minderzahlungen ergebenden Mietzinszahlungsansprüchen auf. Die Kl. hielt die Nachzahlungsansprüche für verwirkt. Ohne auf diesen Aspekt einzugehen, wies das Amtsgericht die Klage ab, weil es die Kl. für die nach Grund und Höhe streitige Minderung als beweisfällig ansah. Deren Berufung führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Die Berufung ist gemäß § 511 ZPO statthaft. Sie ist in entsprechender Anwendung des § 513 Abs. 2 ZPO zulässig, obwohl die gemäß § 511 a ZPO eigentlich erforderliche Mindestbeschwer nicht erreicht ist. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 516, 518 und 519 ZPO wurden gewahrt. Die Kammer hält ihre bisherige Rechtsprechung (LG Berlin, GE 94, 457 = WuM 95, 195 f.) aufrecht, daß dann, wenn eine Entscheidung im Zivilprozeß auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, eine Berufung nicht nur im Falle der Verletzung der §§ 128, 283 ZPO zulässig ist. In diese Richtung zielt auch die eine Verletzung des § 495 a Satz 2 ZPO betreffende Entscheidung des LG Hannover (NJW-RR 94, 1088). Die jüngst veröffentlichte gegenteilige Entscheidung des Landgerichts München II (NJW-RR 95, 1022 f.) bietet keinen Anlaß, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben, zumal jene Entscheidung von der herrschenden Meinung zur anderen Seite hin abweicht und ganz generell die Zulässigkeit einer Berufung im Falle der Verletzung des rechtlichen Gehörs, also auch bei Verletzung der §§ 128, 283 ZPO verneint. (...) Die Kammer teilt (...) die Auffassung der Kl., daß die Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht erkennen lassen, daß sich das Amtsgericht mit dem Einwand der Verwirkung auseinandergesetzt hätte. Insbesondere der Umstand, daß jedenfalls ein namhafter Autor in der Literatur (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., I 218 mit Nachweis in Fußnote 21) die Auffassung teilt, daß der Vermieter seiner Mietzinsnachzahlungsansprüche verlustig gehe, wenn er über einen längeren Zeitraum widerspruchslos einen geminderten Mietzins entgegennimmt, und die Kl. diese Auffassung unter auch optischer Hervorhebung zu einem der beiden Hauptargumente ihres Vorbringens gemacht hat, begründet die Annahme, daß aus der fehlenden Erörterung dieser Frage in den Entscheidungsgründen der Schluß auf eine fehlende Erwägung bei der Entscheidungsfindung zulässig ist (vgl. BVerfG, GE 95, 1005). (...) Auch wenn es sich bei dem Vortrag der Kl. nicht um Tatsachenvortrag, sondern um eine Rechtsansicht handelt, steht sie sich im Ergebnis genauso wie eine säumige Partei, deren Einwendungen gemäß § 331 Abs. 1 ZPO nicht beachtet worden sind. Wenn aber die Kl. trotz fehlender Säumnis im Ergebnis wie eine säumige Partei behandelt worden ist, ist die entsprechende Anwendung des § 513 Abs. 2 ZPO geboten. Die Kammer sieht sich durch die vorliegend zu entscheidende Konstellation in ihrer sich noch in der Mindermeinung befindlichen Auffassung weiter bestärkt. Dagegen spricht auch nicht, daß dann, wenn das Berufungsgericht einen Verstoß als nicht gegeben ansieht, und deswegen die Berufung als unzulässig verwirft, der Weg zu den Verfassungsgerichten weiter offen bleibt. Dies verringert zwar den vom Bundesverfassungsgericht erbetenen (BVerfG NJW 82, 1554) Entlastungseffekt, aber dies kann nicht maßgeblich sein. Der Bekl. kann hingegen seinerseits nicht geltend machen, daß die Kammer in unberechtigter Weise auf eine Domäne der Verfassungsgerichte zugegriffen habe. Denn daß die Auffassung der Kammer von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden ist, hat das Bundesverfassungsgericht bereits ausdrücklich entschieden (NJW 91, 2622 f.). In der Sache führt das Rechtsmittel gemäß § 539 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung. Zwar kann die Kammer grundsätzlich auch selber entscheiden, was mit ein Grund dafür ist, in derartigen Konstellationen eine Berufung in entsprechender Anwendung des § 513 Abs. 2 ZPO zuzulassen und die Kl. nicht an die

ausdrücklich entschieden (NJW 91, 2622 f.). In der Sache führt das Rechtsmittel gemäß § 539 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung. Zwar kann die Kammer grundsätzlich auch selber entscheiden, was mit ein Grund dafür ist, in derartigen Konstellationen eine Berufung in entsprechender Anwendung des § 513 Abs. 2 ZPO zuzulassen und die Kl. nicht an die Verfassungsgerichte zu verweisen, die im Falle der Berechtigung der Beschwerde gerade keine Sachentscheidung treffen können, sondern aufheben und zurückverweisen müssen, aber die Kammer vermag sich nicht der Rechtsauffassung der Kl. anzuschließen, daß der Bekl. seine Nachzahlungsansprüche verwirkt habe. Daß er die Minderung über lange Zeit hinweg widerspruchslos (für den Zugang des Schreibens vom 25. Februar 1994 ist er beweisfällig) hingenommen hat, dürfte allenfalls eine Umkehr der Beweislast begründen. Diese Beweisaufnahme (...) selber durchzuführen, erachtet die Kammer nicht als sachdienlich (§ 540 ZPO).

Eine Berufung setzt grundsätzlich einen Streitwert (genauer: Beschwer) von mehr als 1.500 DM voraus. Liegt der Streitwert niedriger, kommt nur eine Verfassungsbeschwerde in Betracht. Zu seiner eigenen Entlastung hat das Bundesverfassungsgericht allerdings darauf hingewiesen, daß tunlichst die Fachgerichte selber die Verfassungsverstöße beheben sollten. Es liegt dann nahe, eine Berufung auch in Kleinverfahren zuzulassen, wenn etwa gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen wurde.

Mit Urteil vom 23. Oktober 1995 setzt das Landgericht Berlin seine Rechtsprechung dazu fort; die angefochtene Entscheidung hatte sich mit einem wesentlichen Einwand des Mieters nicht auseinandergesetzt.