Berufung

Berufung; Verspäteter Vertrag; Zurückverweisung, - verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel

Kündigt der Berufungskl. in der Berufungsbegründung an, sein Geschäftsführer werde demnächst abberufen und werde als Zeuge zu streitigem Sachvortrag zur Verfü gung stehen, so kann das Beru fungsgericht den in mündlicher Verhandlung gestellten Antrag auf Vernehmung des inzwischen abbe rufenen Geschäftsführers als Zeugen nicht nach §§ 523, 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückweisen, auch wenn bei rechtzeitiger Mitteilung der Zeuge hätte vorbereitend ge laden werden können.

Die Kl. begehrt Werklohn für die Herstellung von Fenstern Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums dar an sowie die Feststellung des Annahme verzuges der Bekl.

Die Kl. bot der Bekl., der eine Erbenge meinschaft die Verwaltung eines Hauses in A. übertragen hatte, im Juli 1995 den Austausch aller Fenster dieses Hauses an. Am 28. September 1995 telefonierte ein Mitarbeiter der Kl. mit dem damaligen Mitgeschäftsführer L. der Komplemen tärin der Bekl.; der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Die Kl. hat behauptet, L. habe mitgeteilt, die Bekl. wolle die Kl. entspre chend ihrem Angebot beauftragen, es seien aber noch einige Änderungen not wendig; diese seien in diesem Gespräch im einzelnen festgelegt worden. Die Bekl. hat demgegenüber bestritten, einen end gültigen Auftrag erteilt zu haben, da u. a. die Finanzierung durch die Erbenge meinschaft, in deren Namen sie verhan delt habe, noch nicht gesichert gewesen sei.

Am 9. Oktober 1995 leitete die Kl. der Bekl. zwei als Auftragsbestätigung be zeichnete Schreiben zu, in denen sie sich für den ihrem Mitarbeiter erteilten Auftrag bedankte, den sie jeweils nachfolgend im einzelnen bestätigte. Als sie Anfang April 1996 die hergestellten Fenster liefern und einbauen wollte, lehnte die Bekl. dies definitiv ab.

Die Kl. hat die Herstellungskosten für die Fenster in Höhe von 75.786,84 DM als Werklohn geltend gemacht sowie die Feststellung des Annahmeverzuges der Bekl. begehrt. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgege ben. Die Berufung der Bekl. ist ohne Er folg geblieben. Hiergegen wendet sich die Bekl. mit ihrer Revision.

I. (...)

II. (...) Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, den Antrag auf Verneh mung des L. als Zeugen zu Unrecht als verspätet nach den §§ 523, 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

1. Das Berufungsgericht hat den Anwen dungsbereich des § 282 Abs. 2 ZPO verkannt.

Nach dieser Vorschrift sind Anträge so wie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vor hergehende Erkundigung keine Erklä rung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die erforderlichen Erkundigun gen noch einholen kann. Der Gegner soll sich im Verhandlungstermin zu neuen Tatsachenbehauptungen der anderen Partei nach § 138 ZPO substantiiert und wahrheitsgemäß erklären und sachge mäß verhandeln können. Hierzu wird vielfach nicht nur eine Rückfrage des Anwalts beim Mandanten, sondern auch eine Erkundigung an dritter Stelle erfor derlich sein.

Nach der Rechtsprechung des Bundes gerichtshofs verlangt § 282 Abs. 2 ZPO dagegen nicht, daß neues Vorbringen so rechtzeitig schriftsätzlich angekündigt wird, daß das Gericht noch vorbereiten de Maßnahmen nach § 273 ZPO treffen kann. Die Vorschrift bezweckt nach ihrer Gesetzgebungsgeschichte und ihrer jet zigen Fassung nicht, dem Richter die rechtzeitige Terminvorbereitung zu er möglichen (Urteil vom 28. September 1988 - IV a ZR 88/87, NJW 1989, 716, 717; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 296 Rdn. 102 und MünchKomm ZPO-Prütting, § 296 Rdn. 142).

2. Nach diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht den Beweisantritt der Bekl. im Verhandlungstermin nicht als verspätet behandeln. (...)