Berliner Mietenbegrenzungsverordnung trotz unzureichender Bekanntmachung der Begründung wirksam

1. Der Berliner Senat hat die Begründung der Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 (GVBI. 2015, 101) der Öffentlichkeit gegenüber bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung nicht in zumutbarer Weise an einer allgemein zugänglichen Stelle bekannt gemacht. Die Mietenbegrenzungsverordnung ist gleichwohl wirksam.

2. Allenfalls evidente Verfahrensmängel sind geeignet, die formelle Nichtigkeit einer auf § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB beruhenden Rechtsverordnung zu begründen. Eine unzureichende Veröffentlichung der Verordnungsbegründung stellt keinen evidenten Verfahrensmangel dar (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18, NJW 2019, 2844).

Der klagende Mieter, der einen Verstoß der beklagten Vermieterin gegen die sog. Mietpreisbremse rügt, verlangt Rückzahlung überzahlter Miete und Feststellung der preisrechtlich zulässigen Miete.

Der Senat von Berlin erließ am 28. April 2015 eine Mietenbegrenzungsverordnung (GVBI. 2015, S. 101), die am 1. Juni 2015 in Kraft trat. Der Senat begründete die Verordnung schriftlich, veröffentlichte seine Begründung in der Folge aber nicht und wirkte auch nicht amtlich auf eine Veröffentlichung hin. Er übersandte die Begründung stattdessen an das Berliner Abgeordnetenhaus, aus dessen Mitte die Begründung als pdf-Dokument im Internet hochgeladen wurde. Seitdem ist die Verordnungsbegründung auf der in den Urteilsgründen näher bezeichneten Internetseite, bei der es sich weder um einen amtlichen Internetauftritt des Senats von Berlin noch des Berliner Abgeordnetenhauses handelt, als pdf-Dokument einsehbar, ohne dass der Senat von Berlin oder das Berliner Abgeordnetenhaus die Allgemeinheit zuvor oder seitdem auf den Umstand und Ort der Veröffentlichung von Amts wegen hingewiesen hätten.

Das Amtsgericht hat die vom Kl. erhobene Zahlungsklage abgewiesen und der Feststellungsklage ganz überwiegend stattgegeben, indem es eine monatliche Zahlungsverpflichtung des Kl. von lediglich 393,07 € festgestellt hat. Gegen das der Bekl. am 21. Februar 2019 zugestellte Urteil hat sie am 19. März 2019 Berufung eingelegt. Die Bekl. meint, die §§ 556d ff. BGB seien verfassungswidrig und die darauf beruhende Mietenbegrenzungsverordnung zumindest wegen nicht hinreichender Veröffentlichung unwirksam.

Die Berufung der Bekl. ist unbegründet. Der vom Amtsgericht zuerkannte Feststellungsantrag ist in seiner zweitinstanzlichen Fassung zulässig und begründet. […] Der Angriff der Bekl. gegen die Verfassungsgemäßheit der §§ 556d ff. BGB ist durch die Entscheidung des BVerfG vom 18. Juli 2019 überholt. Die Vorschriften sind verfassungsgemäß (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2019 - 1 BvL 1/18, GE 2019, 1097 = NJW 2019, 3054, beck-online Tz. 50 ff.).

Dasselbe gilt für die Mietenbegrenzungsverordnung des Berliner Senats vom 28. April 2015 (GVBI. 2015, S. 101). Sie ist verfassungsgemäß und wirksam (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2019 -1 BvL 1/18, GE 2019, 1097 = NJW 2019, 3054, beck-online Tz. 113; Kammer, Beschl. v. 12. April 2018 - 67 S 328/17, GE 2018, 761 = ZMR 2018 766, beck-online Tz. 13 m.w.N.; a.A. AG Pankow/Weißensee, Urt. v. 20. Oktober 2017 - 102 C 192/17, GE 2017, 1559, juris Tz. 8; Beuermann, GE 2019, 1082).

Die von der Berufung gegen die formelle Wirksamkeit der Verordnung erhobenen Einwände greifen nicht durch:

Es kann dahinstehen, ob, gegebenenfalls inwieweit die Entscheidung des BVerfG vom 18. Juli 2019 zur Verfassungsgemäßheit der §§ 556d BGB ff. eine Bindungswirkung gemäß § 31 BVerfGG auch insoweit zu entfalten vermag, als das BVerfG darin ausdrücklich erkannt hat, dass die Mietenbegrenzungsverordnung des Senats von Berlin die Verfahrens- und materiell­rechtlichen Vorgaben des § 556d BGB wahrt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2019 - 1 BvL 1/18, NJW 2019, 3054, beck-online Tz. 113). Selbst wenn die Entscheidung insoweit nicht zu binden vermag (so Beuermann, aaO.), ist die Mietenbegrenzungsverordnung formell wirksam, unabhängig davon, ob der Senat von Berlin sie hinreichend begründet hat oder nicht. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob er der Öffentlichkeit die Verordnungsbegründung spätestens zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens in zumutbarer Weise an einer allgemein zugänglichen Stelle bekannt gemacht hat.

Die Mietenbegrenzungsverordnung ist formell wirksam, auch wenn der Berliner Senat sie bis heute nicht amtlich veröffentlicht und er die einzige allgemein zugängliche Veröffentlichung unter „www.parlament-berlin.de/ados/17/IIIPIen/vorgang/verordnungen/vo17-186.pdf“ weder amtlich veranlasst noch die Öffentlichkeit auf die Veröffentlichung hingewiesen hat, um ihr so die Möglichkeit zu geben, sich von der Begründung und ihrem Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis zu verschaffen (a. A. Beuermann, aaO.).

Für eine der Wirksamkeit der Verordnung nicht entgegenstehende Begründung der Mietenbegrenzungsverordnung i. S. d. § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB reicht bereits deren bloße Existenz aus, unabhängig von ihrer Tiefe, ihrer Vollständigkeit, der Form und dem Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung. Gleichwohl erachten der VIII. Zivilsenat des BGH und die ganz überwiegende Meinung in der Instanzrechtsprechung und Literatur eine auf Grundlage des § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB erlassene Verordnung für unheilbar nichtig, wenn ihre Begründung vom Verordnungsgeber nicht bei Inkrafttreten der Verordnung an einer allgemein zugänglichen Stelle der Öffentlichkeit in zumutbarer Weise bekannt gemacht worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18, GE 2019, 1029 = NJW 2019, 2844, beck-online Tz. 34, 35, 42; Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 19. Aufl. 2019, § 556d Rz. 39 m.w.N.). Dem ist nicht zu folgen.

Überhöhte Formalanforderungen an eine auf Grundlage des § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB erlassene Verordnung und die daran geknüpfte Rechtsfolge umfassender und unheilbarer Nichtigkeit für den Fall eines Begründungsmangels entsprechen weder der Rechtsprechung des BVerfG zur Rechtsfolgenerheblichkeit eines Formalfehlers für den Bestand einer Rechtsverordnung noch finden sie im Wortlaut oder der Begründung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage eine hinreichende Stütze. Sie stehen auch nicht in Einklang mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Sinn und Zweck der §§ 556d ff. BGB:

Verstößt der Verordnungsgeber bei dem Erlass von Rechtsverordnungen gegen Verfahrensrecht, folgt daraus nicht zwingend die Nichtigkeit der Verordnung (vgl. BayVerfGH, Beschl. v. 4. April 2017 - Vf. 3-VII-16, NJW-RR 2017, 777, beck-online Tz. 30 [zu angeblichen Begründungsmängeln der Bayerischen Mieterschutzverordnung]). Die formelle Nichtigkeit einer Rechtsverordnung ist nach der von der Kammer geteilten Rechtsprechung des BVerfG aus Gründen der Rechtssicherheit vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn der Formfehler für jedermann offensichtlich ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. Oktober 1994 - 1 BvR 337/92, NJW 1995, 1537, juris Tz. 132), selbst wenn der Verordnungsgeber eine vom Gesetzgeber für die sachrichtige Normsetzung als wesentlich erachtete Verfahrensvorschrift in funktionserheblicher Weise verletzt hat (vgl. BVerfG, aaO.; Beschl. v. 12. Oktober 2010 - 2 BvF 1/07, NVwZ 2011, 289, beck-online Tz. 129 f.). Davon ausgehend fehlt es an der Evidenz eines Begründungsmangels und einer darauf beruhenden Nichtigkeit bei einer auf Grundlage des § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB erlassenen Verordnung bereits dann, wenn der Verordnungsgeber die Verordnung begründet und lediglich die Form der Begründung, ihr Inhalt oder die Art und Weise ihrer Kundgabe den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechen (vgl. ähnlich Emmerich, in: Staudinger, BGB, Stand: 19. August 2019, § 556d Rz. 44; Fleindl, in: BeckOGK, Stand: 1. Juli 2019, § 556d Rz. 94).

So aber liegt der Fall hier, in dem nicht das Ob, sondern lediglich das Wie der Verordnungsbegründung und ihrer Kundgabe in Frage stehen: Denn die Mietenbegrenzungsverordnung ist durch den Senat von Berlin nicht nur umfassend schriftlich begründet, sondern die Begründung in der Folge auch - allerdings nicht „in zumutbarer Weise an allgemein zugänglichen Stelle“ - veröffentlicht worden. Einem mit der Veröffentlichung womöglich verbundenen Formalmangel fehlt die für die Nichtigkeit der Verordnung erforderliche Evidenz bereits deshalb, weil der Bundesgesetzgeber eine Pflicht zur Veröffentlichung der Begründung - und noch dazu zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung sowie „in zumutbarer Weise an einer allgemein zugänglichen Stelle“ - überhaupt nicht angeordnet hat, weder im Wortlaut des § 556d Abs. 2 Satz 2 Satz 5-7 BGB noch in der Gesetzesbegründung (so auch BGH, aaO., beck-online Tz. 34). Die Gesetzesbegründung führt lediglich aus, durch die Begründung der Verordnung solle die Entscheidung der jeweiligen Landesregierung insbesondere im Hinblick darauf „nachvollziehbar“ gemacht werden, aufgrund welcher Tatsachen die der Verordnung unterfallenden Gebiete bestimmt und welche Begleitmaßnahmen geplant seien, um die Anspannung der Wohnungsmärkte zu beseitigen (vgl. BT-Drs. 18/3121, 29).

Es lässt sich dem Gesetzeswortlaut und seiner Begründung ebenfalls nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, ob die vom Gesetzgeber verlangte Verordnungsbegründung auch dazu dienen soll, den Erlass der Verordnung für die Allgemeinheit und noch dazu bereits zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens nachvollziehbar zu machen, oder sie lediglich dazu bestimmt ist, den Verordnungsgeber für den Fall einer späteren gerichtlichen Überprüfung seiner Ermessensausübung endgültig festzulegen und auf Dauer zu binden. Einem auf dieser gesetzlichen Unscharfe beruhenden Begründungs- oder Verlautbarungsmangel des Verordnungsgebers fehlt deshalb die für eine Nichtigkeit der Verordnung erforderliche Evidenz. Anders wäre es auch nicht zu erklären, dass die Landesregierungen von Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen und Nordrhein-Westfalen, denen durch eine Vielzahl zivilgerichtlicher Entscheidungen unterschiedliche Begründungs- oder Verlautbarungsmängel zur Last gelegt werden, die jeweils zur Nichtigkeit der von ihnen erlassenen Verordnungen geführt haben sollen (vgl. Börstinghaus, aaO., § 556d Rz. 44a m.w.N.), es sämtlich nicht vermocht hätten, den Formalanforderungen des § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB Genüge zu tun. Denn die genannten Landesregierungen haben nicht nur mit dem unzweifelhaftem Willen zur umgehenden und umfassenden Umsetzung der bundesgesetzlichen Verordnungsermächtigung gehandelt, sondern ebenso unzweifelhaft auch über die für die gesetzeskonforme Begründung einer Rechtsverordnung erforderliche Übung und Kenntnis verfügt. Wenn sie aber gleichwohl sämtlich die gesetzlichen Formalanforderungen für den wirksamen Erlass einer auf § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB beruhenden Rechtsverordnung verfehlt hätten, beruhte ihr Unvermögen bereits prima facie im Wesentlichen darauf, dass ihnen die Mangelhaftigkeit ihrer Begründung bis zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses nicht bewusst war. Damit indes ist es ausgeschlossen, dass die in Frage stehenden verfahrensrechtlichen Mängel für jedermann offenkundig waren. Die so erlassenen Rechtsverordnungen bildeten stattdessen die Rechtsgrundlage für zahlreiche Anwendungsakte. Nicht nur die Landesregierungen, sondern auch die Vermieter und Mieter als weitere Verordnungsadressaten haben auf ihre Gültigkeit vertraut. Wären die auf Grundlage von § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB erlassenen Rechtsverordnungen auch nur vorübergehend unanwendbar und könnten nur mit Wirkung für die Zukunft geheilt werden, würde das zu einer Lage führen, die mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Regelungszweck noch weniger in Einklang stünde als die Hinnahme der verfahrenswidrigen Praxis für die Vergangenheit (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. Oktober 1994 - 1 BvR 337/92, NJW 1995, 1537, juris Tz. 133).

Daneben stehen auch der Wortlaut und die Begründung des § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB einer umfassenden Nichtigkeitsfolge für den Fall eines schlichten Begründungsmangels entgegen. Zwar sind Rechtsverordnungen i.S.d. § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB von den Landesregierungen ausweislich § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB mit dem sich aus § 556d Abs. 2 Satz 6 und 7 BGB ergebenden Inhalt zu begründen, doch ordnen weder der Wortlaut noch die Begründung des Gesetzes die Nichtigkeit von Verordnungen an, die entgegen § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB überhaupt nicht oder nicht in Einklang mit den Begründungsanforderungen des § 556d Abs. 2 Satz 6 und 7 BGB begründet worden sind. Erst recht fehlt es an einer gesetzlichen Bestimmung, die die Nichtigkeit einer auf Grundlage des § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB erlassenen Verordnung vorsieht, wenn diese zwar hinreichend begründet, die Begründung in der Folge aber nicht von der Landesregierung an einer allgemein zugänglichen Stelle bekannt gemacht worden ist. Auch hat der Gesetzgeber an keiner Stelle zu erkennen gegeben, dass der Verordnungsgeber seine Verordnung spätestens zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens zu begründen hat oder es ihm später verwehrt sein soll, ursprüngliche Begründungs- oder Veröffentlichungsmängel durch das Nachschieben einer auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung zurückwirkenden Begründung oder Veröffentlichung zu heilen.

Unabhängig davon schließen letztlich auch der mit den §§ 556d ff. BGB verfolgte gesetzliche Sinn und Zweck die Nichtigkeit einer auf § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB beruhenden Rechtsverordnung wegen eines dem Verordnungsgeber im Rahmen seiner Verordnungsbegründung unterlaufenen - und lediglich einfachen - Verfahrensmangels aus. Der Gesetzgeber hat nach der Auffassung des BVerfG mit den §§ 556d ff. BGB eine programmatische Akutentscheidung zur Mietpreisbegrenzung für einen zunächst bis zum 31. Dezember 2020 währenden Zeitraum getroffen, in dem andere wohnungsmarktfördernde Maßnahmen noch keine ausreichende Wirkung entfaltet haben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2019 - 1 BvL 1/18, NJW 2019, 3054, beck-online Tz. 111). Mit dieser zeitlich befristeten Programmentscheidung wäre es aber nicht zu vereinbaren, wenn die landesrechtliche Invollzugsetzung der §§ 556d ff. BGB durch die Pflicht zur Einhaltung einer Vielzahl verfahrensrechtlicher Vorgaben, deren Voraussetzungen der Bundesgesetzgeber für den Verordnungsgeber im Wortlaut und der Begründung des Gesetzes in ihren Einzelheiten ebenso wenig geklärt hätte wie die Folgen ihrer Nichteinhaltung, erschwert oder sogar nachhaltig gefährdet wäre.

Davon ausgehend hat es das BVerfG folgerichtig unterlassen, die von ihm bejahte Verfassungsgemäßheit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung von der Einhaltung der gesetzlichen Formalvorgaben zur Verordnungsbegründung oder gar von ihrer zusätzlichen Veröffentlichung abhängig zu machen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2019 - 1 BvL 1/18, NJW 2019, 3054, beck-online Tz. 113). Es hat stattdessen die verfahrensrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 556d BGB als gewahrt erachtet, ohne dabei auf die für die Wirksamkeit der Verordnung unerhebliche Einhaltung der Formalanforderungen des § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB abzustellen (vgl. BVerfG, aaO.). Das entspricht dem von der Kammer angelegten Prüfungsmaßstab.

Revision zugelassen und auch bereits zum Aktenzeichen VIII ZR 292/19 eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat unlängst (BGH, Urteil vom 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18 -, GE 2019, 1029) entschieden, dass eine Verordnung nach § 556d BGB, durch die Landesregierungen Gebiete festlegen können, in denen die Miete zu Beginn des Mietverhältnisses die ortsübliche Vergleichsmiete höchstens um 10 % übersteigen darf (Mietpreisbremse), zu begründen ist und dies an allgemein zugänglicher Stelle bekanntzumachen ist. Anderenfalls ist die Verordnung nichtig und der Vermieter bei der Neuvertragsmiete frei. Das Landgericht Berlin [ZK 67] meint – gegen die Auffassung des BGH –, trotz unzureichender Bekanntmachung sei die Berliner Verordnung gleichwohl wirksam.

Die Mieter hatten wenige Monate nach Abschluss des Mietvertrages im Jahr 2017 einen Verstoß gegen die Mietpreisbremse gerügt und klagten auf Rückzahlung vermeintlich überzahlter Miete und Feststellung, dass die monatliche Miete erheblich geringer als vereinbart sei. Das Amtsgericht gab der Feststellungsklage statt; in der Berufung rügte die Vermieterin u. a. eine unzureichende Veröffentlichung der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung.

Das Landgericht Berlin wies die Berufung zurück und meinte, die Mietenbegrenzungsverordnung sei formell wirksam, auch wenn der Berliner Senat sie bis heute nicht amtlich veröffentlicht und er die einzige allgemein zugängliche Veröffentlichung weder amtlich veranlasst noch die Öffentlichkeit auf die Veröffentlichung hingewiesen habe, um ihr so die Möglichkeit zu geben, sich von der Begründung und ihrem Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis zu verschaffen. Der entgegenstehenden Auffassung des Bundesgerichtshofs und der „ganz überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und Literatur“ sei nicht zu folgen.

Zwar sei die Begründung für die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung nicht amtlich veröffentlicht, und es sei auch nicht auf die Fundstelle im Internet hingewiesen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seien jedoch überhöhte formale Anforderungen an eine Rechtsverordnung nicht zu stellen; eine Unwirksamkeit müsse für jedermann offenkundig sein. Das sei hier nicht der Fall, denn das Begründungserfordernis im BGB sei unscharf formuliert, was sich schon daraus ergebe, dass zahlreiche Landesregierungen (Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen und Nordrhein-Westfalen) dagegen verstoßen hätten. Auch aus dem Sinn und Zweck der Mietpreisbremse sei zu folgern, dass ein einfacher Verfahrensmangel nicht zur Nichtigkeit führen könne.

Entgegen dem amtlichen Leitsatz stellt das Urteil keine Abgrenzung zu der Entscheidung des BGH vom 17. Juli 2019 (GE 2019, 1029) dar, sondern behauptet schlicht das Gegenteil – wie zutreffend zitiert, in Abweichung auch von der ganz überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und Literatur. Die Kammer verweist auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), wonach die formelle Nichtigkeit einer Rechtsverordnung nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Formfehler für jedermann offensichtlich ist. Das sei nicht der Fall, denn schließlich hätten auch zahlreiche Landesregierungen die Begründung nicht ordnungsgemäß veröffentlicht.

Die Rechtsprechung des BVerfG zu Folgen der Verstöße gegen Verfahrensrecht beim Erlass von Rechtsverordnungen betrifft allerdings andere Fälle. Bei der Mietpreisbremse ist im Gesetz (§ 556d BGB) ausdrücklich ein Begründungszwang vorgesehen; eine klarere Formulierung als die im BGB („Sie muss begründet werden“) ist kaum denkbar. Ein „Muss“ ist eben kein „Sollte“. Auch aus dem Sinn und Zweck der Regelungen zur Mietpreisbremse kann nicht abgeleitet werden, dass entgegen dem Wortlaut geringere Formerfordernisse gelten sollen.

Rudolf Beuermann

Anmerkung 2

Die Kammer meint, das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2019 -1 BvL 1/18 - (GE 2019, 1097) „ folgerichtig unterlassen, die von ihm bejahte Verfassungsgemäßheit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung von der Einhaltung der gesetzlichen Formalvorgaben zur Verordnungsbegründung oder gar von ihrer zusätzlichen Veröffentlichung abhängig zu machen“. Tatsächlich hat das BVerfG nur die Verfassungskonformität von § 556d BGB (Mietpreisbremse) und – wenn überhaupt – die materielle, aber nicht die formelle Wirksamkeit der Berliner MietbegrenzungsVO bestätigt.