Bereits teilweise Schwarzgeldabrede führt zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages

Bereits teilweise Schwarzgeldabrede führt zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages; weder Zahlungsansprüche noch Wertersatz für bereits erbrachte Bauleistungen; kein Anspruch auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung; kein Anspruch auf Mängelbeseitigung oder Schadensersatz

1. Werden Handwerkerleistungen vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise ohne Rechnung („schwarz") erbracht, um den Umsatz vor den Steuerbehörden zu verheimlichen, kann der Handwerker/Auftragnehmer vom Auftraggeber weder Zahlung noch Erstattung des Wertes der von ihm erbrachten Bauleistungen - auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung - verlangen; schon bei einer teilweisen Schwarzgeldabrede ist der geschlossene Vertrag insgesamt nichtig.

2. Werden Handwerkerleistungen vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise ohne Rechnung („schwarz") erbracht, hat der Besteller keinen Anspruch auf Mangelbeseitigung und/oder Schadensersatz.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. verlangt von den Bekl. restlichen Werklohn von 6.604,63 € nebst Zinsen. Die Bekl. ließen 2010 vier Reihenhäuser errichten. Die Kl. richtete an die Bekl. eine Auftragsbestätigung für Elektroinstallationsarbeiten. Diese enthielt ein Leistungsverzeichnis der Arbeiten für eine Pauschalsumme von 18.800 € brutto. Darunter findet sich der Vermerk „5.000 € Abrechnung gemäß Absprache". Die Auftragsbestätigung wurde durch den Bekl. zu 1) unterzeichnet. Nachdem von den Bekl. der Architekt S. eingeschaltet worden war, entwarf dieser einen Pauschalvertrag über eine Pauschalsumme von 13.800 € brutto, zahlbar nach Baufortschritt, den der Bekl. zu 1), der Architekt S. und der Geschäftsführer der Kl. am 16. Dezember 2010 unterzeichneten. Der Bekl. zu 1) übergab dem Geschäftsführer der Kl. 2.300 € in bar. Weitere 2.700 € übergab er in bar an den Architekten mit dem Auftrag, diesen Betrag an die Kl. auszuzahlen. Der Betrag wurde jedoch von dem Architekten an den Bekl. zu 1) zurückgegeben. Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Kl. am 29. April 2011 Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto sowie am 5. Mai 2011 eine weitere Rechnung über 2.700 € brutto. Die Bekl. haben die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen behaupteter Mängel der Arbeiten der Kl. erklärt. Die Kl. hat vorgetragen, die Parteien hätten vereinbart, dass die Bekl. an sie neben dem Pauschalwerklohn in Höhe von 13.800 € in bar 5.000 € hätten zahlen sollen, über die keine Rechnung habe gestellt werden sollen. Die Bekl. haben behauptet, an den Arbeiten der Kl. lägen diverse Mängel vor. Der Bekl. zu 1) hat widerklagend die Differenz in Höhe von 2.962,47 € zwischen dem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel und dem von ihm anerkannten Werklohnanspruch abzüglich Abschlagszahlungen nebst Zinsen und Kosten verlangt. Das LG hat die Bekl. als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl. 5.342,26 € zu zahlen und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen. Die Berufung hatte Erfolg.

25 1. Der Kl. steht gegen die Bekl. kein Anspruch auf Werklohn aus § 631 BGB zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden ist.

26 a) Die Bekl. zu 2) ist bereits nicht Vertragspartnerin geworden. (wird ausgeführt)

29 b) Der Werkvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig. Die Parteien haben nämlich gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie eine Schwarzgeldabrede getroffen, d. h. vereinbart haben, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht wird, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann und die Bekl. dadurch einen Preisvorteil erzielen.

30 Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG sind Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB. Verstoßen beide Vertragsparteien dagegen, so führt dies zur Nichtigkeit des Werkvertrages (OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2012, 1 U 105/11 [zit. nach juris]; Armbrüster in: MK-BGB, 6. Auflage, § 134, Rn. 77; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 134, Rn. 22; Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049; Pauly, MDR 2008, 1196; Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1008). Das folgt aus einer Auslegung des Schutzzwecks des § 1 SchwarzArbG. Dem Zweck, die Bekämpfung von Schwarzarbeit zu intensivieren, ist am besten gedient, wenn ein Verstoß gegen ihre Erscheinungsformen zu der Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt (Bosch, aaO.). Eine Teilnichtigkeit nur der Abrede, keine Rechnungen für die Werkleistung zu stellen, würde nicht die notwendige Abschreckungswirkung entfalten. Da das Ziel der Parteien einerseits, die Umsatzsteuer nicht vollständig an das Finanzamt abführen zu müssen und andererseits einen günstigeren Werklohn dadurch zu erzielen, auch dann erreicht wird, wenn nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden soll, gilt dies auch bei teilweiser Schwarzgeldabrede.

31 Der Senat geht mit der Begründung des Landgerichts davon aus, dass die Parteien eine Schwarzgeldabrede geschlossen haben, indem sie vereinbarten, dass über den schriftlich vereinbarten Werklohn von 13.500 € hinaus weitere 5.000 € bar ohne Rechnung gezahlt werden sollten. Diese von der Kl. vorgetragene Vereinbarung ist in der Auftragsbestätigung vom 28. Oktober 2010 angelegt, die eine gesonderte Abrechnung von 5.000 € vorsah und von dem Bekl. zu 1) unterschrieben worden ist. Außerdem wäre nicht erklärlich, aus welchem Grund die Kl. trotz des mit Unterschrift des Bekl. zu 1) zustande gekommenen Vertrages nachträglich einen Nachlass von 5.000 € hätte gewähren sollen. Soweit die Bekl. erstmals in der Berufungsinstanz behaupten, die Unterschrift unter der Auftragsbestätigung hätte ein bloßes Empfangsbekenntnis darstellen sollen, ist das nicht plausibel. Ein Bedürfnis für ein solches Empfangsbekenntnis ist nicht erkennbar. Und jedenfalls aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts deutete nichts auf eine solche Absicht des Bekl. zu 1) hin. Schließlich wären anderenfalls nicht die Barzahlungen in Höhe von 2.300 € an den Geschäftsführer der Kl. und in Höhe von 2.700 € an den Architekten - zusammen 5.000 € - erklärlich. Diese Zahlungen wichen von dem zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsplan ab. Auch ist nicht erkennbar, warum diese Zahlungen in bar geleistet worden sein sollen, wenn es nicht um die Verschleierung der Zahlung ging. Andere Abschlagszahlungen sind überwiesen worden.

32 Die Abrede, über einen Teil des Werklohns in Höhe von 5.000 € keine Rechnung zu stellen, kann nur dem Zweck gedient haben, die darauf entfallende Umsatzsteuer zu hinterziehen. Die Kl. plante, gegen ihre Pflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG, innerhalb von sechs Monaten nach der Erbringung der Leistung eine Rechnung auszustellen, zu verstoßen. Zusammen mit dem Pauschalvertrag über den niedrigeren Werklohn kann das nur der Verschleierung des Umsatzes gedient haben. Die Kl. ist ihrer Pflicht zur Rechnungstellung im Übrigen auch im Nachhinein nur zum Teil nachgekommen. Sie hat über die bar empfangenen 2.300 € keine Rechnung gestellt.

33 2. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 683, 670 BGB steht der Kl. nicht zu. Zwar hätte sie grundsätzlich ohne Berechtigung, weil auf der Grundlage eines nichtigen Vertrages, ein fremdes Geschäft geführt. Auch steht einem Geschäftsführer, der auf dem Gebiet des ausgeführten Geschäfts gewerblich tätig ist, die übliche Vergütung als Aufwendungsersatz zu (BGH NJW 2012, 1648, 1651; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 110/91 [zit. nach juris]). Jedoch kann ein Geschäftsführer, der bei der Ausführung des Geschäfts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, keinen Aufwendungsersatz verlangen, weil er diese Aufwendungen nicht für erforderlich halten durfte (BGHZ 118, 142, 150; 111, 308, 311; 37, 258, 263 f.). So liegt es hier, weil die Kl. gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen hat.

34 3. Schließlich steht der Kl. auch kein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Dies folgt aus der Vorschrift des § 817 Satz 2 BGB, der jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondiktion (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 817, Rn. 12) ausschließt, wenn der Leistende durch die Leistungen gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Das trifft für die Kl. zu, die bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise hinterziehen wollte.

35 Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 111, 308, 312 f.; zustimmend KG BauR 2007, 1419, 1421; Köhler, JZ 1990, 466, 469; Ermann/H. P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 817, Rn. 15) wäre der Ausschluss des Bereicherungsanspruchs allerdings unbillig. Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sei die Wahrung öffentlicher Interessen, wie etwa des Interesses an Steuereinnahmen. Diese Zwecke würden durch öffentlich rechtliche Sanktionen erreicht, wie z. B. die Gefahr einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung. Zweck sei es nicht, dem Empfänger der Leistung die Zahlung des Entgelts zu ersparen. Der Leistende andererseits werde durch den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs doppelt sanktioniert (Köhler, aaO.). Er werde nicht abgeschreckt, sondern werde auf einer Vorleistung durch den Empfänger bestehen. Abschreckend wirke es eher, dass beim Einklagen des Bereicherungsanspruches der Gesetzesverstoß offenbart werden müsse. Zudem könne der Auftraggeber einen Ausschluss des Bereicherungsanspruches ausnutzen, um sich ohne Gegenleistung die Werkleistung zu verschaffen.

36 Diese Begründung überzeugt den Senat nicht. Sie widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearb. 2007, § 817, Rn. 10). Dieser zielt gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruches als gewollte Folge ab (Schwab in: MK-BGB, 5. Aufl., § 817 Rn. 24; Armgardt, NJW 2006, 2070, 2073). Es ist der Rechtsprechung verwehrt, diese gewollte Folge in ihr Gegenteil zu verkehren (Armgardt, aaO.). Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstößt, verdient keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2310), sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt (Schwab, aaO.). Es handelt sich um eine bezweckte Rechtsschutzverweigerung (Schmidt-Recla, JZ 2008, 60, 67; Kern, JuS 1993, 193, 195). Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung haben Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang (Armgardt, aaO.; Schmidt-Recla, aaO.). Ohnehin sind Billigkeitserwägungen in einem Fall, in dem beide Parteien gegen Gesetze verstoßen, nicht angebracht (Staudinger/Lorenz, aaO.; Kern, aaO.).

37 Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht hat, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um eine Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungseffekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden kann, würde so minimiert.

38 Auf der anderen Seite ist der mögliche Vorteil des Auftraggebers kein ausreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben (Staudinger/Lorenz, aaO.) und muss in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hängt ohnehin vom Zufall ab, welche der Parteien einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung zieht. Das Risiko trägt nämlich derjenige, der vorleistet (Tiedtke, aaO.). Dass Auftraggeber in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruches ausnutzen, ist nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stehen nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden. So steht dem Auftraggeber bei einem wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtigen Werkvertrag kein Mangelgewährleistungsanspruch zu (OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2012, 1 U 105/11 [zit. nach juris]).

39 Nicht zuletzt führt die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches zu Wertungsschwierigkeiten bei der Bestimmung der Höhe. Dem Leistenden soll Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB in Höhe der ersparten Aufwendungen des Empfängers abzüglich des Minderwerts bekannter Mängel und eines Abschlages für weitere Nachteile wie des Verlustes des Mangelgewährleistungsrechts, begrenzt durch den vereinbarten Werklohn zustehen (BGH 111, 308, 314). Wie hoch diese Abschläge konkret auszufallen haben, ist zweifelhaft. Je nach der Höhe der Differenz des Werklohns mit und ohne Schwarzgeldabrede kann der Wertersatz in der Nähe des vereinbarten Werklohns liegen (Tiedtke, aaO.), was den Anbieter von Schwarzarbeit wiederum unbillig begünstigt und den Abschreckungseffekt minimiert.

40 Es kommt hinzu, dass hinsichtlich anderer Verbotsgesetze der Ausschluss des Bereicherungsanspruches anerkannt ist, obwohl der Leistungsempfänger eine verwertbare Leistung empfangen hat (BGH ZIP 1992, 833, 835 f. - Abschlussprüfung durch ausgeschlossenen Wirtschaftsprüfer; BGH ZIP 2006, 1101, 1103 f. - Steuerberatung durch im Inland nicht zugelassenen Steuerberater). Einen Wertungsunterschied vermag der Senat nicht zu erkennen.

41 Schließlich würde die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches im vorliegenden Fall zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass die Kl. die Bekl. zu 2) als weitere Schuldnerin gewänne. Wäre der Werkvertrag wirksam, so hätte die Kl. dennoch keinen Anspruch gegen sie, weil sie nicht Vertragspartnerin geworden ist. Einem Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB wäre sie aber ausgesetzt, weil sie Miteigentümerin des Grundstücks und ihr Vermögen so durch die Arbeit der Kl., die meinte, auch an sie zu leisten, gemehrt worden ist. Dies würde die besondere Schutzwürdigkeit der Bekl. zu 2), die weder an dem Vertrag noch gar an der Schwarzgeldabrede beteiligt war, aushebeln.

Anmerkung: Revision zugelassen

Werden Handwerkerleistungen vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise ohne Rechnung („schwarz") erbracht, um den Umsatz vor den Steuerbehörden zu verheimlichen, kann der Handwerker/Auftragnehmer vom Auftraggeber weder Zahlung noch Erstattung des Wertes der von ihm erbrachten Bauleistungen verlangen, weil schon bei einer teilweisen Schwarzgeldabrede der geschlossene Vertrag insgesamt nichtig ist, so das OLG Schleswig-Holstein.

Die Klägerin führte in vier neu errichteten Reihenhäusern Elektroinstallationsarbeiten durch. Sie hatte mit den Eigentümern der Reihenhäuser (Beklagte) vereinbart, dass für die Arbeiten ein Betrag von 13.800 € auf Rechnung und zusätzlich 5.000 € „schwarz" gezahlt werden. Die Beklagten überwiesen an die Klägerin rund 10.000 € und zahlten 2.300 € in bar. Die Klägerin verlangte klageweise Restlohn von rund 6.000 €. Die Kläger machen widerklagend Schadensersatz wegen Mängeln geltend.

Auch wenn nur eine teilweise Schwarzgeldabrede vorliegt, ist der gesamte Werkvertrag nichtig. Daraus folgt, dass die Klägerin keinen weiteren Zahlungsanspruch hat und die beklagten Eigentümer ihrerseits keinen Schadensersatz wegen Mängeln der Arbeiten verlangen können. Die Parteien haben gegen die Vorschriften des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung verstoßen (SchwarzArbG), weil sie vereinbart haben, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht wird, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann.

Bei § 1 Abs. 2 Schwarzarbeitergesetz handele es sich um ein sog. Verbotsgesetz. Ein Verstoß dagegen führe zur Nichtigkeit des Werkvertrages. Das folge aus einer Auslegung des Schutzzweckes. Dem Zweck des Gesetzes, die Bekämpfung von Schwarzarbeit zu intensivieren, sei, so das OLG, am besten gedient, wenn ein Verstoß gegen die Erscheinungsformen der Schwarzarbeit zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt.

Eine Teilnichtigkeit nur der Vereinbarung, keine Rechnung für einen Teil der Arbeiten zu stellen, würde nicht die notwendige Abschreckungswirkung entfalten. Das Ziel der Parteien - einerseits die Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abführen zu müssen, andererseits einen günstigeren Werklohn zu erzielen – werde auch bei einer nur teilweisen Schwarzgeldabrede erreicht.

Die klagende Handwerksfirma könne von den Beklagten auch keinen Wertersatz für bereits erbrachte Leistungen aus „ungerechtfertigter Bereicherung" verlangen; das hatte der Bundesgerichtshof in einer älteren Entscheidung allerdings noch anders gesehen. Ein Bereicherungsanspruch, so das OLG, sei ausgeschlossen, wenn der Leistungserbringer durch die Leistung gegen ein Gesetz verstoßen habe. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht habe, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könne, um eine Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungseffekt würde so minimiert. Der mögliche Vorteil des Auftraggebers, der die Vorleistungen des Handwerkers behalten dürfe, sei kein ausreichender Grund, um die Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzuheben.

Die vorliegende Entscheidung stellt eine Weiterentwicklung der vom OLG Schleswig-Holstein in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2012 - 1 U 105/11 - aufgestellten Grundsätze dar. Die Entscheidung vom 21. Dezember 2012 ist vom Bundesgerichtshof durch Urteil des BGH vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13 - (vgl. Wortlaut in GE 2013, 1198) bestätigt worden.