Berechnung der Gewerbefläche nicht nach Wohnflächenverordnung

Ein Mangel der Mietsache liegt nicht bereits allein deshalb vor, weil die tatsächlich nutzbare Fläche (208,95 m2) nach zutreffender Berechnung um weniger als 10 % von der mit 228,75 m2 vereinbarten Fläche abweicht.

Für die Berechnung der tatsachlich nutzbaren Fläche von Gewerberäumen sind die Grundsätze der Wohnflächenberechnung nach §§ 43, 44 der II. Berechnungsverordnung nicht einschlägig; es besteht auch keine bundesweit übliche Praxis, Flächen mit einer lichten Höhe von 1,68 m nicht voll und Raumteile mit einer Höhe bis 1,50 m überhaupt nicht oder nur zu 1/2 auf die Nutzfläche von Gewerberäumen anzurechnen.

Da bei Vermietung von Gewerberaum nicht eine Wohn-, sondern die Nutzfläche maßgeblich ist, kann der Mieter derartiger Räume nicht erwarten, daß im Vertrag bezeichnete Flächen wie eine "Wohnfläche" berechnet wurden (§§ 133, 157 BGB).

Die Berufung war zurückzuweisen. (...)

3) Die Zurückweisung der Berufung erfolgt deshalb, weil die tatsächlich nutzbare Fläche bei zutreffender Berechnung 208,95 m2 beträgt und damit um weniger als 10 % von der im Mietvertrag genannten Fläche von 228,75 m2 abweicht.

Wie sich aus den im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichten Aufmaßskizzen ergibt, handelt es sich bei der Berechnung des Sachverständigen C. um eine Wohnflächenberechnung, die ganz offensichtlich auf den §§ 43, 44 der II. BV beruht. Diese Verordnung ist auf das streitgegenständliche Gewerbemietverhältnis aber nicht anzuwenden. Aus der vorliegend anwendbaren DIN 277 ergibt sich aber gerade nicht, daß Räume mit einer (zu) geringen Raumhöhe nur zu 50 % zu berücksichtigen sind. Bei der Ermittlung der Bruttogrundfläche spielt die Raumhöhe keine Rolle, d. h. auch niedrige und nicht begehbare Räume, wie z. B. unter Dachschrägen, werden in die errechnete Fläche miteinbezogen. Bei Berechnung der Nettogrundfläche müssen Räume oder Raumteile mit einer lichten Raumhöhe von über 1,5 m bzw. unter 1,5 m getrennt ermittelt werden. Die DIN 277 macht jedoch keine Vorgabe, mit welcher Quote die Flächen von Räumen oder Raumteilen mit einer lichten Höhe unter 1,5 m angerechnet werden. Dies obliegt der Parteivereinbarung. Vorliegend haben die Parteien aber eine lediglich 50 %ige Anrechnung solcher Räume nicht vereinbart.

Entgegen der Ansicht des Kl. ist es bei Mietverträgen über Gewerberäume keineswegs eine bundesweit wie auch in Berlin übliche Anrechnungspraxis, Räume mit einer lichten Höhe von 1,68 m nicht voll anzurechnen. Entgegen der Ansicht des Kl. kann die nach seiner Ansicht bestehende Vertragslücke auch nicht durch eine "Nichtberücksichtigung von Raumteilen unter 1,5 m bzw. Berücksichtigung zu lediglich 1/2" ausgefüllt werden.

Der 20. Zivilsenat des Kammergerichts hat zur Frage der anzuwendenden Berechnungsmethode in einem vergleichbaren Sachverhalt ausgeführt (GE 2002, 257):

Ein Fehler des Mietgegenstandes im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 536 Abs. 1 BGB n. F. liegt nicht vor.

a) Zwar geht die Entwicklung in der Rechtsprechung dahin, Flächenabweichungen nicht nur als zusicherungsfähige Eigenschaft, sondern zugleich nach der Verkehrsanschauung als Fehler zu verstehen und bei einer erheblichen Abweichung einen Mangel anzunehmen (vgl. OLG Köln NZM 1999, 73 = WuM 1999, 282; OLG Dresden NJW-RR 1998, 512 f. = WuM 1998, 144 = OLGR 1998, 309; Bub in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. II Rn. 645; Kraemer, NZM 1999, 156, 160 [3. d)]), wie es dem gewandelten Verständnis zum Fehlerbegriff entspricht (vgl. Kraemer NZM 1999, 156, 159). Bei der Beurteilung der Erheblichkeit des Fehlers (§ 537 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. bzw. § 536 Abs. 1 S. 3 BGB n. F.) wird es zutreffend sein, die Grenze der Erheblichkeit mit Rücksicht auf vergleichbare Rechtsprechung zum Kauf- und Werkvertragsrecht unabhängig von den Umständen des Einzelfalls bei etwa 10 % zu ziehen (vgl. Kraemer NZM 1999, 156, 161 [4.] und ders. NZM 2000, 1121, 1122 [3.]).

b) Es läßt sich jedoch nicht feststellen, daß entgegen der Vereinbarung statt der betroffenen Teilflächen von insgesamt 543,90 m2 (im Termin vom 22. Oktober 2001 wie folgt geklärt: Bauteil 3: Erdgeschoss [24,10 m2] sowie 1. Obergeschoss [478,44 m2] und Bauteil 4: 1. Obergeschoss [41,36 m2]) tatsächlich nur 438,33 m2 vorhanden sind. Zwar haben sich die Kl. insoweit auf das im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Berlin 25 OH 8/98 erstattete Gutachten des Sachverständigen K. vom 24. März 1999 bezogen. Hier kommt der Sachverständige unter Berücksichtigung von §§ 43, 44 II. BV zu einer anrechenbaren Fläche von 438,33 m2. Die II. BV, nach der die Wohnfläche ermittelt wird, gilt jedoch grundsätzlich nur für preisgebundenen Wohnraum (§ 1 Abs. 1 II. BV). Selbst für nicht preisgebundenen Wohnraum ist die II. BV nicht, jedenfalls nicht verbindlich, anzuwenden (vgl. Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. Ill Rn. 1361; Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 2 MHG Rn. 54 ff.). Im Falle der Vermietung von Geschäftsräumen ist nicht die Wohn-, sondern die Nutzfläche maßgeblich. Der Mieter von Geschäftsräumen wird die Berechnung nach Wohnflächen nicht erwarten dürfen (§§ 133, 157 BGB). Wenn der Mieter die Flächenberechnung bei Vertragsschluß nicht hinterfragt und zur Art der Berechnung nichts ausdrücklich vereinbart, muß er sich damit abfinden, daß der Vermieter ihm die Mietfläche durch eine zulässige und mögliche Berechnung nachweist. Der Sachverständige K. hat hinsichtlich der im Ergebnis abweichenden, von der Bekl. eingereichten Aufstellung des Vermessungsingenieurs D. vom 3. Dezember 1998 in seinem Gutachten ausgeführt, daß die Maße weitgehend gleich ermittelt worden seien, aber die weitere Berechnung nicht auf der Grundlage der II. BV erfolgt sei. In diesem Zusammenhang hat er weder die Berechnung nach der DIN 277 noch die nach Achsmaß als solche beanstandet, sondern lediglich - rechtlich unzutreffend - die Berechnung nach der II. BV für maßgeblich gehalten. (...) Die letztmalig per 12. November 1999 korrigierte Aufstellung des Vermessungsingenieurs D. entspricht im wesentlichen der ursprünglichen Aufstellung vom 3. Dezember 1998 und berücksichtigt zu Recht die Erdgeschoßfläche sowie Treppe/Lastenaufzug. Es ist ferner auch gerade für eine Gaststätte nicht einzusehen, weshalb die Terrassennutzung unberücksichtigt bleiben sollte, denn offensichtlich war diese trotz der mißverständlichen Formulierung zur Beschreibung des Vertragsobjekts, "das aus folgenden Räumen besteht", mitvermietet. Auch die Herausrechnung der Grundflächen von Stützpfeilern ist bei einer Gaststätte, deren Gastraum ohnehin üblicherweise unterteilt wird, nicht unbedingt zwingend. Ferner ist bei der Vermietung von Geschäftsraum die Einbeziehung von mitvermieteten Treppen- und Eingangsbereichen nicht zu beanstanden. Selbst ohne Berücksichtigung der Terrassenfläche entspräche die Berechnung nach Achsmaß mit 536,16 m2 (591,37 m2 - 55,21 m2) aber annähernd der vereinbarten Fläche. Auch die Berechnung nach der DIN 277, die als solche vom Sachverständigen nicht beanstandet worden ist, ergibt keine wesentliche Abweichung vom Vereinbarten, denn hier wären zu den ursprünglich berechneten 470,29 m2 jedenfalls für das Erdgeschoß weitere 13,42 m2 und für Treppe/Lastenaufzug weitere 13,64 m2 hinzuzurechnen, so daß sich 497,35 m2 bzw. einschließlich Terrasse 549,64 m2 ergeben. Selbst wenn die Terrasse unberücksichtigt bleibt,

rden ist, ergibt keine wesentliche Abweichung vom Vereinbarten, denn hier wären zu den ursprünglich berechneten 470,29 m2 jedenfalls für das Erdgeschoß weitere 13,42 m2 und für Treppe/Lastenaufzug weitere 13,64 m2 hinzuzurechnen, so daß sich 497,35 m2 bzw. einschließlich Terrasse 549,64 m2 ergeben. Selbst wenn die Terrasse unberücksichtigt bleibt, ergibt sich auf der Grundlage der DIN 277 lediglich eine Differenz zwischen 497,35 m2 und den vereinbarten 543,90 m2 von 9 %, die nicht erheblich wäre.

Der erkennende Senat macht sich diese Ausführungen zu eigen. Der Kl. kann sich auch nicht auf die von ihm zitierte Rechtsprechung des BGH (NJW 2005, 2152; NJW 2004, 1947) und des OLG Karlsruhe (NJW-RR 2002, 218) berufen. In den diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Fällen stand eine Flächenabweichung von 10 % fest, vorliegend nicht. (...)

Für die Berechnung der Nutzfläche von Gewerberäumen sind die Grundsätze der Wohnflächenberechnung (§§ 43, 44 der II. BV bzw. WoFlV) nicht einschlägig.

Der (Gewerbe-) Mieter verlangte Gewährleistung wegen einer geringeren Mietfläche gegenüber den Angaben im Mietvertrag. Der von dem Mieter eingeschaltete Sachverständige lieferte eine Wohnflächenberechnung, die aufgrund der §§ 43, 44 der II. BV gefertigt worden war. Das LG wies die Klage ab, weil die Fläche um weniger als 10 % von der im Mietvertrag genannten Fläche abwich. Beim KG in der Berufung hatte der Mieter auch keinen Erfolg.

Der 12. Senat des KG wies die Berufung zurück (Beschluß nach § 522 Abs. 2 ZPO). Auf das streitgegenständliche Gewerbemietverhältnis seien die Vorschriften zur Berechnung der Wohnfläche nicht anwendbar.

Aus der vorliegend anwendbaren DIN 277 ergebe sich nicht, daß Räume mit einer (zu) geringen Raumhöhe nur zu 50 % zu berücksichtigen seien. Bei der Ermittlung der Bruttogrundfläche spiele die Raumhöhe keine Rolle.

Die DIN 277 mache keine Vorgabe, mit welcher Quote die Fläche von Räumen oder Raumteilen mit einer lichten Höhe von unter 1,50 m angerechnet würde. Dies obliege der Parteivereinbarung, die hier nicht getroffen worden sei. Es gebe bundesweit - wie auch in Berlin - keine übliche Anrechnungspraxis, Räume mit einer lichten Höhe von 1,68 m nicht voll anzurechnen. In seiner Entscheidung schließt sich der 12. Senat des KG der Rechtsprechung des 20. Senats an (GE 2002, 257).