Bei erneutem Leistungsverlangen neue Nachfrist erforderlich

Verlangt der Gläubiger nach Ablauf einer gesetzten Nachfrist zur Erfüllung (§ 281 Abs. 1, § 323 Abs. 1 BGB) weiterhin die Erfüllung der vertraglichen Leistungspflicht, so führt das zum Untergang seiner nach Fristablauf entstandenen Rechte auf Rücktritt und Schadensausgleich. Leistet der Schuldner auf das neue Erfüllungsverlangen nicht, so muß der Gläubiger die tatsächlichen Voraussetzungen für die Begründung eines neuen Schadensersatzanspruchs grundsätzlich durch eine neue fristgebundene Aufforderung zur Leistung schaffen.

I. Mit notariellem Vertrag vom 31. Juli 2003 verpflichtete sich der Bekl., ein Hausgrundstück auf die Kl. gegen Zahlung von 275.000 EUR zu übertragen. Die Fälligkeit des Kaufpreises - an sich für Mitte September vereinbart - setzte u. a. die Beibringung der Löschungsunterlagen für die von der Kl. nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte voraus.

Die Beibringung der Löschungsunterlagen der für die Nord/LB eingetragenen Grundschuld verzögerte sich, so daß die Zahlung des Kaufpreises und der Vollzug der Eigentumsumschreibung ausblieben. Sämtliche weiteren tatsächlichen Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises lagen vor.

Mit Schreiben vom 19. November 2003 setzte die Kl. eine Frist von 10 Tagen zur Vorlage der Löschungsunterlagen (...) mit dem Hinweis, sie werde nach Fristablauf keinen weiteren Tag zögern und sofort Klage auf Durchführung des Kaufvertrages erheben. Ferner kündigte sie Schadensersatzansprüche, insbesondere wegen der nicht rechtzeitigen Übergabe an (...). Mit am 30. Dezember 2003 zugestellter Klage vom 16. Dezember 2003 hat sie die Bekl. zunächst als Gesamtschuldner auf Verschaffung des Grundeigentums Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises in Anspruch genommen (...). Mit Schreiben vom 6. Februar 2004 teilte die Nord/LB dem Notar mit, die seit geraumer Zeit erbetene Löschungsbewilligung gehe ihm in den nächsten Tagen zu (...). Einen Tag früher, nämlich am 5. Februar 2004, erklärte die Kl. den Rücktritt vom Kaufvertrag, weil die Bekl. die Löschungsunterlagen innerhalb der mit Schreiben vom 19. November 2003 gesetzten Frist nicht beigebracht hatten. Ferner teilte sie mit, sie gehe davon aus, daß der Vertrag nicht mehr durchgeführt werden solle und sei dazu auch nicht bereit (...). Daraufhin meldeten sich mit Schreiben vom 19. Februar 2004 die Prozeßbevollmächtigten der Bekl. bei den Bevollmächtigen der Kl. mit dem Hinweis, nach ihren Informationen lägen die Löschungsunterlagen vor. Der erklärte Rücktritt sei unwirksam, weil die Fristsetzung nicht mit der Ankündigung des Rücktritts verbunden gewesen sei und die Kl. auch tatsächlich an der Durchführung des Vertrages festgehalten habe. Nachdem die Bekl. auch mit Schreiben vom 7. Mai 2004 an dieser Auffassung festhielten, nimmt die Kl. den Bekl. zu 2 nunmehr auf Schadensersatz, insbesondere Erstattung der wegen des Rücktritts nutzlos gewordenen Aufwendungen in Anspruch. (...)

Die Kl. hat keinen Schadensersatzanspruch nach § 281 Abs. 1, § 284 BGB. Auch ist der Rücktritt vom 5. Februar 2004 ohne Wirkung.

1. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der nach § 284 BGB auch vergeblich getätigte Aufwendungen umfaßt, besteht, wenn der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat (§ 281 Abs. 1 BGB). Abgesehen vom (vermuteten) Verschulden besteht unter eben diesen Voraussetzungen auch ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB. Insoweit hat der Gesetzgeber einheitliche Voraussetzungen für das Schadensersatzverlangen und den Rücktritt normiert. Vollkommen zutreffend hat das Landgericht darum angenommen, daß mit Ablauf der im Schreiben vom 19. November 2003 gesetzten Frist zur Vorlage der Löschungsunterlagen an den Notar ein Rücktrittsrecht ebenso entstanden ist wie die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen.

2. Entgegen der Auffassung des Bekl. bedurfte es zur Begründung der vorgenannten Sekundäransprüche (Schadensersatz und Rücktritt) auch nicht einer mit der fristgebundenen Leistungsaufforderung verbundenen Erklärung oder Ankündigung, daß im Falle der nicht fristgerechten Leistung statt dieser Schadensersatz verlangt und/oder der Rücktritt vom Vertrag erklärt werde. Im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts hat der Gesetzgeber davon gerade abgesehen und sich für das "reine Fristenmodell" entschieden. Danach hat der bloße Fristablauf auf den Fortbestand des Erfüllungsanspruchs gegen den Schuldner keinen Einfluß, sondern begründet für den Gläubiger die Option, gegebenenfalls zurückzutreten und/oder Schadensersatz zu verlangen oder sogar am Vertrag festzuhalten. Die damit einhergehende Unsicherheit des Schuldners, der nicht weiß, was der Gläubiger will, hat der Gesetzgeber gesehen, diskutiert und dennoch in Kauf genommen (vgl. nur BTDrucks. 14/6040 S. 139 bis 141, 185). Der Gläubiger ist darum nicht gehalten, zur Vermeidung eines Rechtsverlustes sein mit Fristablauf entstandenes Rücktrittsrecht alsbald auszuüben oder seinen Schadensersatzanspruch geltend zu machen (vgl. dazu auch Erman/Westermann, BGB, 11. Aufl. 2004, § 323 Rn. 24 und Staudinger/Otto, BGB [2004], § 323 Rdn. D 3; § 281 Rdn. D 8). 3. Dahinstehen kann, ob der mit Schreiben vom 5. Februar 2004 erklärte Rücktritt durch die vorherige Erfüllung der Hauptleistungspflicht rechtlich nicht mehr möglich war. Denn der Bekl. hat die erforderliche Leistungshandlung jedenfalls bis zum Zugang der Rücktrittserklärung am 7. Februar 2004 nicht erbracht. Die - im übrigen nicht zu beanstandende - Feststellung, die Rücktrittserklärung sei dem Bekl. am 7. Februar 2004 zugegangen, greift der Bekl. zu 2 mit der Berufung nicht an. Daß die Löschungsunterlagen dem amtierenden Notar in grundbuchmäßiger Form bis zu diesem Zeitpunkt vorgelegen haben, hat der Bekl. selbst nicht behauptet, ja nicht einmal, entgegen der Behauptung der Kl. seien die Unterlagen bei dem Notar nicht erst am 12. Februar 2004 eingegangen. Auch wenn die Nord/LB dem Notar bereits am 5. Februar 2004 telefonisch und sodann mit Schreiben vom 6. Februar 2004 die Übersendung der Unterlagen angekündigt hat, reicht das nach § 2 des Kaufvertrages für die Erfüllung der Leistungspflicht nicht aus. 4. Dennoch ist der mit Schreiben vom 5. Februar 2004 erklärte Rücktritt und auch das Verlangen der Kl., statt der Erfüllung Ersatz der getätigten Aufwendungen zu verlangen, unwirksam. Denn die Kl. hat nach Fristablauf ihr Wahlrecht, entweder Erfüllung oder statt dessen Schadensersatz zu verlangen, konkludent im Sinne einer Forderung auf Vertragserfüllung ausgeübt, indem sie im Dezember 2003 Klage auf Verschaffung des Eigentums erhoben hat. An diese Wahl ist sie mit der Folge gebunden, daß ihr Sekundäransprüche nicht mehr zustehen. Es ist anerkannt, daß der Leistungsanspruch mit der Entscheidung für Rücktritt oder Schadensersatz endgültig untergeht und fortan nur noch Sekundäransprüche bestehen (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 281 Rn. 50). Nichts anderes kann aber gelten, wenn der Gläubiger sein nach Ablauf der Nachfrist entstandenes Wahlrecht für die Vertragserfüllung ausübt. Der aufgrund der erfolgten Fristsetzung entstandene Schadensersatzanspruch statt der Leistung geht dann, soweit es die bisherigen Vertragsverletzungen betrifft, endgültig unter. Der Gläubiger ist an die getroffene Wahl gebunden (§ 262 BGB analog). Verlangt der

sein nach Ablauf der Nachfrist entstandenes Wahlrecht für die Vertragserfüllung ausübt. Der aufgrund der erfolgten Fristsetzung entstandene Schadensersatzanspruch statt der Leistung geht dann, soweit es die bisherigen Vertragsverletzungen betrifft, endgültig unter. Der Gläubiger ist an die getroffene Wahl gebunden (§ 262 BGB analog). Verlangt der Gläubiger - wie hier - unmißverständlich Erfüllung, so hat er kein anerkennenswertes Interesse daran, die Annahme der angebotenen Erfüllung zu verweigern, er würde sich damit vielmehr zu seinem vorausgegangenen Verhalten in Widerspruch setzen (§ 242 BGB). Hat der Gläubiger Erfüllung gewählt, bleibt er trotzdem in gewissen Grenzen schutzwürdig, denn er mag geglaubt haben, der Schuldner werde zwar verspätet, aber immer noch innerhalb von Wochen leisten können/wollen. Stellt sich diese Annahme als Irrtum heraus, ist es dem vertragstreuen Gläubiger möglich, nunmehr ein zweites Mal eine angemessene Frist zu setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf er zurücktreten oder Schadensersatz verlangen kann.

5. Diese tatsächlichen Voraussetzungen hat die Kl. nach ihrem Erfüllungsverlangen (Erhebung der Klage auf Eigentumsverschaffung) nicht geschaffen. Zwar liegt in der Klageerhebung zugleich auch eine Aufforderung an den Bekl. zu 2, den Anspruch auf lastenfreie Übertragung des Eigentums zu erfüllen, eine Frist hat die Kl. aber nicht gesetzt. Die vom Landgericht zur Vorbereitung der auf den 3. März 2004 anberaumten Güteverhandlung und zugleich mündlichen Verhandlung gesetzte dreiwöchige Klageerwiderungsfrist erfüllt die Anforderungen des § 281 Abs. 1 BGB nicht. Die prozessuale Aufforderung (des Gerichts), auf die Klage zu erwidern, enthält nicht die materiell-rechtliche Aufforderung zur Leistung, schon gar nicht eine solche des Gläubigers.

Die Fristsetzung war nach § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB auch nicht entbehrlich. Tatsachen, die die Annahme einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung begründen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Umstand, daß der Bekl. innerhalb der gesetzten Frist keine Klageerwiderung zu den Akten gereicht hat, läßt diesen Schluß nicht zu. Jedenfalls der Bekl. zu 2 mag angenommen haben, er könne gegen eine Verurteilung ohnehin nichts einwenden. Der aus dem Kaufvertrag verpflichtete Bekl. zu 2 hat sich zwar grob vertragwidrig verhalten und vielleicht auch erst nach Erhalt des Rücktritts die Löschung der Grundschulden mit Nachdruck betrieben; eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung läßt sich seinem Verhalten aber nicht entnehmen. (...)

Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur verlangen, wenn er eine Nachfrist gesetzt hat (§ 281 BGB). Nach Fristablauf hat er ein Wahlrecht, ob er zurücktreten (§ 323 BGB) oder Schadensersatz verlangen will. Er kann auch weiterhin Leistung verlangen, solange er nicht einen Schadensersatzanspruch ausdrücklich geltend gemacht hat (§ 281 Abs. 4 BGB). Dann ist eine neue Nachfristsetzung erforderlich.

Der Verkäufer des Grundstücks war mit der Beibringung von Löschungsunterlagen in Verzug. Die Käuferin setzte eine Nachfrist und erhob Klage auf Durchführung des Vertrages. Kurz danach trat sie vom Vertrag zurück und verlangte Schadensersatz.

Das OLG Celle wies die Klage ab. Rücktritt und Schadensersatz seien nur dann möglich, wenn zunächst eine Nachfrist erfolglos gesetzt worden sei. Hier habe die Klägerin trotz Setzens einer Nachfrist weiter auf Erfüllung bestanden, was sich aus der Klage ergebe. Dann sei der Schadensersatzanspruch untergegangen und könne erst durch eine neue Nachfristsetzung wieder entstehen.

Die Entscheidung ist besonders für Vermieter von Bedeutung, die Schadensersatz wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen verlangen. Nach § 326 BGB a. F. war nach Fristsetzung und Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung Schadensersatzanspruch entstanden und der Erfüllungsanspruch ausgeschlossen. Seit der Schuldrechtsmodernisierung ist das anders, weil hier der Erfüllungsanspruch erst untergeht, wenn Schadensersatz verlangt wird. Es entsteht also ein Schwebezustand. Verlangt nunmehr der Vermieter erneut Erfüllung (was er kann), muß er - um zum Schadensersatz überzugehen - erneut eine Frist setzen. Nach fruchtlosem Ablauf kann er dann auf Schadensersatz übergehen.