Bei Umsatzsteueroption sind auch die umlagefähigen Nebenkosten zuzüglich Umsatzsteuer zu leisten

Hat der Vermieter einer Gewerbeimmobilie zur Umsatzbesteuerung optiert, und haben die Parteien hinsichtlich der monatlichen Grundmiete vereinbart, dass diese zuzüglich der jeweils gültigen Umsatzsteuer zu leisten ist, so ist eine tatrichterliche Vertragsauslegung, wonach auch die umlagefähigen Nebenkosten zuzüglich Umsatzsteuer zu leisten sind, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1 Die Kl. vermietet dem Bekl. für dessen Unternehmen eine Gewerbeimmobilie. In § 4 des Mietvertrags ist vereinbart, der Mietzins betrage monatlich 10.500 € zuzüglich der jeweils gültigen Umsatzsteuer. In § 6 ist vereinbart:

„Die Mieterin trägt alle auf dem Grund- und Gebäudebesitz ruhenden öffentlichen und privaten Lasten einschließlich Grundsteuern, … [und] Versicherungsprämien … Die Mieterin wird dazu, soweit als möglich, in direkte Vertragsbeziehungen zu den zuständigen Versorgern und Entsorgern und sonstigen Dienstleistern treten.

Soweit Betriebs- und Nebenkosten gegenüber der Vermieterin abgerechnet werden, berechnet die Vermieterin diese zur sofortigen Begleichung bzw. Erstattung an die Mieterin weiter.“

2 Die Kl. erteilte eine Nebenkostenabrechnung über Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten für das Jahr 2018 zuzüglich darauf entfallender Umsatzsteuer. Der Bekl. zahlte den Rechnungsbetrag ohne den Umsatzsteueranteil, da die Steuer seiner Auffassung nach nur für die Nettomiete, nicht aber für die Nebenkosten geschuldet sei. Das Amtsgericht hat die auf Zahlung des Umsatzsteuerbetrags gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat das Urteil abgeändert und den Bekl. antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich seine vom Landgericht zugelassene Revision.

3 Die Revision ist statthaft, weil das Landgericht sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat. Sie ist jedoch nicht begründet.

I. 4 Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Zwar sei die Verpflichtung zur Zahlung des jeweils gültigen Umsatzsteuersatzes im Mietvertrag nur für die (Netto-) Miete selbst geregelt, nicht jedoch für die Nebenkosten. Habe der Vermieter jedoch für die Umsatzsteuerpflicht optiert, gelte das im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auch für alle Nebenkosten, unabhängig davon, ob diese im Einzelnen mit Vorsteuern belastet seien. Die Nebenkosten seien nämlich nicht lediglich durchlaufende Kosten und würden nicht nur an den Mieter weitergeleitet, sondern sie seien eigener Aufwand des Vermieters und deren Umlage Teil der Gesamtmiete. Eine Umsatzsteueroption nur für einzelne unselbständige Bestandteile der einheitlichen Leistung oder für einzelne Nebenleistungen sei grundsätzlich nicht möglich.

II. 5 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

6 1. Gemäß § 535 Abs. 2 BGB ist der Mieter verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

7 Wie sich aus dem in § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB niedergelegten Rechtsgedanken ergibt, können die Vertragsparteien auch vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Da § 556 BGB zum Unterkapitel „Vereinbarungen über die Miete“ gehört, sind Betriebskosten nach der Systematik des Gesetzes als Bestandteil der Miete anzusehen. Die vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Grundmiete und Nebenkosten) sind die Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 1 = NJW 2005, 1713, 1714).

8 Außerdem können die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses vereinbaren, dass der Mieter die Umsatzsteuer auf Miete und Nebenkosten übernimmt, wenn eine solche anfällt (Senatsurteile vom 25. Juli 2001 - XII ZR 137/99 - NZM 2001, 952, 953 und vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - GE 2004, 1230 = NZM 2004, 785; vgl. auch OLG Naumburg ZMR 2000, 291, 293; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 449).

9 2. Nach der vom Landgericht vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung hat sich der Bekl. verpflichtet, neben der Grundmiete auch die Betriebskosten in Form von Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten zuzüglich darauf entfallender Umsatzsteuer zu tragen.

10 Diese Auslegung einer Individualvereinbarung gemäß §§ 133, 157 BGB ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, selbst wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint. Sie kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche Auslegungsregeln oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteil vom 8. April 2020 - XII ZR 120/18 - GE 2020, 732 = NJW-RR 2020, 656 Rn. 16 m.w.N.). Solche Fehler liegen hier nicht vor.

11 a) Zutreffend hat das Landgericht seiner Auslegung zugrunde gelegt, dass die hier umgelegten Betriebskosten der Umsatzbesteuerung unterliegen.

12 aa) Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen die Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. Ausgenommen hiervon ist gemäß § 4 Nr. 12 lit. a UStG die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken. Jedoch kann der Unternehmer einen Umsatz, der nach dieser Bestimmung steuerfrei ist, gemäß § 9 Abs. 1, 2 UStG als steuerpflichtig behandeln, wenn der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird und der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen.

13 bb) Im vorliegenden Fall hat die Kl. gemäß § 9 UStG zur Umsatzbesteuerung der von ihr erbrachten Leistung optiert. Infolgedessen ist die Steuer auf den gesamten Umsatz entstanden, somit auf die gesamte Miete einschließlich der Nebenkosten (vgl. OFD Köln, DB 1985, 2227; Staudinger/Artz BGB [2018] § 556 Rn. 48a; LG Hamburg ZMR 1998, 294). Soweit der Bekl. einwendet, auf Versicherungsbeiträge seien bereits Versicherungssteuern erhoben, steht dies einer Umsatzsteuerpflicht nicht nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 UStG entgegen. Denn bei der Versicherungssteuer handelt es sich nicht um eine Umsatzsteuer im Sinne dieser Vorschrift (BFH, Beschluss vom 23. November 2010 - V B 119/09 - juris). Die Kl. ist somit verpflichtet, die Steuer zu entrichten. Dies geschieht entweder im Wege der Vorsteuer oder, wie bei den Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten, im Wege der Abführung der darauf entfallenden Umsatzsteuer an das Finanzamt (vgl. Wall, Betriebs- und Heizkostenkommentar, 5. Aufl., Rn. 1267b).

14 Die Steuerpflicht entfällt mithin nicht anteilig insoweit, als einzelne Nebenkosten nicht mit Vorsteuern vorbelastet sind (OFD Köln DB 1985, 2227; Staudinger/Artz BGB [2018] § 556 Rn. 48a; a. A. OLG Schleswig ZMR 2001, 618, 619).

15 Eine derartige Differenzierung ist insbesondere nicht gemeinschaftsrechtlich geboten. Zwar sind Art. 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 und 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem in der durch die Richtlinie 2009/162/EU des Rates vom 22. Dezember 2009 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass die Vermietung einer Immobilie und die Lieferung etwa von Wasser, Elektrizität und Wärme sowie die Abfallentsorgung, die diese Vermietung begleiten, grundsätzlich als mehrere unterschiedliche und unabhängige Leistungen anzusehen sind, die unter Mehrwertsteuergesichtspunkten getrennt zu beurteilen sind. Das gilt aber dann nicht, wenn gewisse Bestandteile des Umsatzes einschließlich derer, die die wirtschaftliche Grundlage des Vertragsabschlusses bilden, so eng miteinander verbunden sind, dass sie objektiv eine einzige untrennbare wirtschaftliche Leistung bilden, deren Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 16. April 2015 - C-42/14 - NZM 2015, 529) obliegt es dem nationalen Gericht, die notwendigen Bewertungen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, unter denen die Vermietung und die sie begleitenden Leistungen abgewickelt werden, und insbesondere des eigentlichen Vertragsinhalts vorzunehmen. Für das deutsche Recht sind die Gebrauchsüberlassung und die hier in Rede stehenden Aufwendungen des Vermieters insoweit als eine - auch umsatzsteuerrechtlich - einheitliche Leistung an den Mieter anzusehen, die dieser durch die Grundmiete und die Nebenkostenumlage einheitlich vergütet.

16 cc) Schließlich nehmen die hier streitgegenständlichen Positionen auch nicht eine umsatzsteuerrechtliche Sonderrolle als „durchlaufende Posten“ ein, die gemäß § 10 Abs. 1 Satz 5 UStG nicht zum Entgelt gehören. Solche liegen nur vor, wenn der Unternehmer im Zahlungsverkehr lediglich die Funktion einer Mittelsperson ausübt, ohne selbst Anspruch auf den Betrag gegen den Leistenden zu haben und auch nicht zur Zahlung an den Empfänger verpflichtet zu sein (Abschnitt 10.4 Abs. 1 UStAE; BFHE 88, 306, 307; Staudinger/Artz BGB [2018] § 556 Rn. 48a). Daran fehlt es hier, weil in der direkten Leistungsbeziehung nicht der Bekl. als Mieter, sondern die Kl. als Vermieterin zur Begleichung der Grundsteuer und Versicherungsprämie verpflichtet ist.

17 b) Ausgehend hiervon ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Mietvertrag dahin ausgelegt hat, der Bekl. habe sich zur Tragung der Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten zuzüglich darauf entfallender Umsatzsteuer verpflichtet.

18 aa) Dem Bekl. war bekannt, dass die Kl. nach § 9 UStG zur Umsatzbesteuerung optiert hatte. Das folgt bereits aus der Vereinbarung in § 4 des Mietvertrags, worin eine monatliche Miete „zuzüglich der jeweils gültigen Umsatzsteuer“ vereinbart war. Zugleich war dem Bekl. damit bewusst, dass er eine die Steuer ausweisende Rechnung erhält und seinerseits den Vorsteuerabzug nutzen kann.

19 Wegen der Einheitlichkeit der vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Grundmiete und Nebenkosten) stand damit zugleich fest, dass die Kl. auch auf die Umlage der Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten Umsatzsteuer zu entrichten und diese in ihren Rechnungen auszuweisen hatte, der Bekl. also auch insoweit den Vorsteuerabzug nutzen konnte.

20 bb) Würde man den Vertrag so auslegen, dass nur der Nettobetrag der Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten auf den Bekl. umgelegt sei, bedeutete dies für die Kl. einen Verlust in Höhe der Umsatzsteuer, welche sie auf diese Beträge in jedem Fall abzuführen hat (LG Hamburg ZMR 1998, 294 f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 14. Aufl., § 556 BGB Rn. 70). Gleichzeitig wäre der Bekl. dadurch begünstigt, dass er nur den Nettobetrag an die Kl. zahlen müsste, hiervon jedoch den darauf entfallenden und in der Rechnung auszuweisenden (§ 14 UStG) Umsatzsteuersatz als Vorsteuerabzug geltend machen könnte.

21 Dementgegen ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Parteien die der Kl. entstehenden Aufwendungen an Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten insgesamt gewinn- und verlustfrei auf den Bekl. umlegen wollten. Dies konnte nur dadurch bewirkt werden, dass der Bekl. wie auf die Grundmiete auch auf die Nebenkosten die darauf entfallende Umsatzsteuer zu tragen hatte. Eine Vertragsauslegung des Landgerichts, die dies zum Inhalt hat, hält sich im Rahmen einer verbreiteten Rechtsauffassung (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1035; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 14. Aufl,. § 556 BGB Rn. 70, 372; Lützenkirchen, Mietrecht, 2. Aufl., § 556 BGB Rn. 857; Westphal ZMR 1998, 262, 264 f.; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Kap. II Rn. 1967 [Bub] und Kap. III Rn. 369 [Emmerich]; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 514; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. III 26; vgl. auch OLG Schleswig ZMR 2001, 618; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 556 BGB Rn. 27; a. A. OLG Düsseldorf WuM 1993, 411, 412) und verstößt jedenfalls nicht gegen geltende Auslegungsprinzipien oder gegen Denkgesetze.

Hat der Gewerberaumvermieter zur Umsatzbesteuerung optiert, und haben die Parteien hinsichtlich der monatlichen Grundmiete vereinbart, dass diese zuzüglich der jeweils gültigen Umsatzsteuer zu leisten ist, so ist eine Vertragsauslegung, wonach auch die umlagefähigen Nebenkosten zuzüglich Umsatzsteuer zu leisten sind, nicht zu beanstanden.

Die Klägerin vermietet dem Beklagten für dessen Unternehmen Gewerberäume. Im Mietvertrag ist vereinbart, dass der Mietzins zuzüglich der jeweils gültigen Umsatzsteuer zu zahlen ist und hinsichtlich der Nebenkosten, dass der Mieter alle auf dem Grund- und Gebäudebesitz ruhenden öffentlichen und privaten Lasten einschließlich Grundsteuern und Versicherungsprämien trägt und soweit als möglich in direkte Vertragsbeziehungen zu den Ver- und Entsorgern und sonstigen Dienstleistern tritt. Soweit Betriebs- und Nebenkosten gegenüber der Vermieterin abgerechnet würden, werde diese sie zur sofortigen Begleichung bzw. Erstattung an den Mieter weiterberechnen. Die Klägerin erteilte eine Nebenkostenabrechnung über Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten für 2018 zuzüglich Umsatzsteuer. Der Beklagte zahlte den Umsatzsteuerbetrag nicht, da er seiner Auffassung nach nur für die Nettomiete, nicht aber für die Nebenkosten geschuldet sei. Das AG hat die auf Zahlung des Umsatzsteuerbetrags gerichtete Klage abgewiesen, das LG hat den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Habe der Vermieter zur Umsatzsteuer optiert, gelte das im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auch für alle Nebenkosten, unabhängig davon, ob diese im Einzelnen mit Vorsteuern belastet seien. Die Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.

Die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses dürfen vereinbaren, dass der Mieter die Umsatzsteuer auf Miete und Nebenkosten übernimmt, wenn eine solche anfällt. Nach der vom Landgericht vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung habe sich der Beklagte verpflichtet, neben der Grundmiete auch die Betriebskosten zuzüglich Umsatzsteuer zu tragen.

Das Landgericht habe zutreffend seiner Auslegung zugrunde gelegt, dass die hier umgelegten Betriebskosten der Umsatzbesteuerung unterliegen. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin zur Umsatzbesteuerung der von ihr erbrachten Leistung optiert. Infolgedessen sei die Steuer auf den gesamten Umsatz entstanden, somit auf die gesamte Miete einschließlich der Nebenkosten. Dass in den Versicherungsbeiträgen bereits Versicherungssteuern enthalten seien, stehe einer Umsatzsteuerpflicht nicht entgegen, weil die Versicherungssteuer keine Umsatzsteuer in diesem Sinne sei. Die Klägerin sei somit verpflichtet, die Steuer zu entrichten, entweder im Wege der Vorsteuer oder, wie bei den Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten, im Wege der Abführung der darauf entfallenden Umsatzsteuer an das Finanzamt.

Die Steuerpflicht entfalle auch nicht anteilig insoweit, als einzelne Nebenkosten nicht mit Vorsteuern vorbelastet seien. Eine derartige Differenzierung sei auch unionsrechtlich nicht geboten, obwohl Art. 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 und 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem in der durch die Richtlinie 2009/162/EU des Rates vom 22. Dezember 2009 geänderten Fassung dahin auszulegen sei, dass die Vermietung einer Immobilie und die Lieferung etwa von Wasser, Elektrizität und Wärme sowie die Abfallentsorgung, die diese Vermietung begleiten, grundsätzlich als mehrere unterschiedliche und unabhängige Leistungen anzusehen und unter Mehrwertsteuergesichtspunkten getrennt zu beurteilen seien. Das gelte aber dann nicht, wenn gewisse Bestandteile des Umsatzes einschließlich derer, die die wirtschaftliche Grundlage des Vertragsabschlusses bildeten, so eng miteinander verbunden seien, dass sie objektiv eine einzige untrennbare wirtschaftliche Leistung bildeten, deren Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre. Nach der Rechtsprechung des EuGH obliege es dem nationalen Gericht, die notwendigen Bewertungen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, unter denen die Vermietung und die sie begleitenden Leistungen abgewickelt würden, und insbesondere des eigentlichen Vertragsinhalts vorzunehmen. Für das deutsche Recht seien die Gebrauchsüberlassung und die hier in Rede stehenden Aufwendungen des Vermieters insoweit als eine – auch umsatzsteuerrechtlich – einheitliche Leistung an den Mieter anzusehen, die dieser durch die Grundmiete und die Nebenkostenumlage einheitlich vergüte.

Schließlich nähmen die hier streitgegenständlichen Positionen auch nicht eine umsatzsteuerrechtliche Sonderrolle als „durchlaufende Posten“ ein, die nicht zum Entgelt gehörten. Solche lägen nur vor, wenn der Unternehmer im Zahlungsverkehr lediglich die Funktion einer Mittelsperson ausübe, ohne selbst Anspruch auf den Betrag gegen den Leistenden zu haben und auch nicht zur Zahlung an den Empfänger verpflichtet zu sein. Das treffe vorliegend nicht zu, da die Klägerin als Vermieterin Grundsteuer und Versicherungsprämie begleichen müsse.

Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass das LG den Mietvertrag dahin ausgelegt habe, dass der Beklagte auch auf Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten Umsatzsteuer zu zahlen habe. Dem Beklagten sei die Option der Klägerin zur Umsatzsteuer bekannt und ihm zugleich bewusst gewesen, dass er eine die Steuer ausweisende Rechnung erhalte und seinerseits den Vorsteuerabzug nutzen könne.

Würde man den Vertrag so auslegen, dass nur der Nettobetrag der Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten auf den Beklagten umgelegt werde, bedeutete dies für die Klägerin einen Verlust in Höhe der Umsatzsteuer, die sie ihrerseits in jedem Fall abzuführen habe. Gleichzeitig wäre der Beklagte dadurch begünstigt, dass er nur den Nettobetrag an die Klägerin zahlen müsste, hiervon jedoch den darauf entfallenden Umsatzsteuersatz als Vorsteuerabzug geltend machen könnte.

Dementgegen sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Parteien die der Klägerin entstehenden Aufwendungen an Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten insgesamt gewinn- und verlustfrei auf den Beklagten umlegen wollten. Dies konnte nur dadurch bewirkt werden, dass der Beklagte wie auf die Grundmiete auch auf die Nebenkosten die darauf entfallende Umsatzsteuer zu tragen hatte.