Bei Flächenabweichung von mehr 10 % Mietmangel nur bei Vereinbarung der Fläche zur Festlegung der Sollbeschaffenheit

1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GE 2004, 682 zur Wohnraummiete und GE 2005, 861 zur Geschäftsraummiete), wonach bei einer erheblichen Abweichung der tatsächlichen Mietfläche von der vertraglich vereinbarten Mietfläche zu Lasten des Mieters, für welche bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % eine tatsächliche Vermutung spreche, ein Mietmangel i.S.v. § 536 BGB besteht, findet nur dann Anwendung, wenn die Angabe der Mietfläche im Vertrag der Festlegung der Sollbeschaffenheit des Mietobjekts dient und nicht lediglich dessen Beschreibung.

2. Die Vorschrift in § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB, wonach die Betriebskostenvorauszahlungen jährlich abzurechnen sind, gilt nur für Mietverträge über Wohnräume; sofern ein Abrechnungszeitraum nicht vereinbart ist, kann die Nebenkostenabrechnung bei Gewerberäumen auch einen längeren Zeitraum als ein Jahr umfassen, insbesondere, wenn das Mietverhältnis mit einem Rumpfjahr von lediglich einigen Monaten beginnt und Grundsätze der Praktikabilität dafür sprechen, das erste vom Mietvertrag vollständig umfasste Kalenderjahr um die Monate des ersten Rumpfmietjahres zu erweitern.

(Leitsatz zu 2 von der Redaktion)

Der Kl. begehrt von der Bekl. die Zahlung rückständiger Miete und Nutzungsentschädigung sowie Räumung von Geschäftsräumen. Am 15./25.10.2017 unterschrieben die Parteien einen Mietvertrag über das Ladengeschäft im Unter-, Erd- und Obergeschoss. Eine Angabe der Größe des angemieteten Ladengeschäftes in Quadratmetern enthielt der Mietvertrag nicht. Auf Wunsch der Krankenkassen, mit denen sie zusammenarbeitete, und des Finanzamtes begehrte die Bekl. danach vom Kl. zum einen die Aufnahme der Mietfläche in den Vertrag und zum anderen die Aufspaltung des einheitlichen Vertrages in einen Vertrag mit Umsatzsteuerausweis für die Räume im Unter- und Erdgeschoss sowie einen Vertrag ohne Umsatzsteuerausweis für die Räume im Obergeschoss des Objektes. Der Kl. kam diesem Wunsch nach. Die Parteien ersetzten den einheitlichen Mietvertrag vom 15./25.10.2017 durch einen Mietvertrag vom 17.11.2017 über die Räume im Unter- und Erdgeschoss und einen Vertrag vom 20.11.2017 über die Räume im Obergeschoss.

Die bisherige Kaltmiete für die Räume wurde hälftig auf die beiden Verträge verteilt (jeweils 405 € mtl.), und der Vertrag vom 17.11.2017 erhielt die Angabe, dass die Räume im Unter- und Erdgeschoss ca. 320 m² Nutzfläche hätten, während in den Vertrag vom 20.11.2017 aufgenommen wurde, dass die Räume im Obergeschoss ca. 160 m² Nutzfläche hätten. Diese Angaben waren unzutreffend, denn die Räume im Unter- und Erdgeschoss haben eine Fläche von 191,52 m², während die Räume im Obergeschoss eine Fläche von 111,83 m² aufweisen. Im Exposé war die sich daraus ergebende Gesamtfläche des Ladengeschäfts von 303,35 m² enthalten. Den Parteien fiel dies aber bei Unterschrift unter die Verträge vom 17. und 20.11.2017 nicht auf. Erst nachdem das Finanzamt A. Ende des Jahres 2018 auf Differenzen zwischen der Gesamtmietfläche des Objektes und der in den Mietverträgen angegebenen Fläche aufmerksam machte, fiel die Abweichung auf. Der Kl. übersandte daraufhin der Bekl. von ihm bereits unterschriebene und jeweils auf den 20.11.2017 datierte Vertragsentwürfe, welche die Verträge vom 17. bzw. 20.11.2017 ersetzen sollten und sich von diesen lediglich durch die nunmehr korrekte Angabe der Fläche unterschieden. Die Bekl. unterschrieb diese Vertragsentwürfe aber nicht, sondern stellte sich auf den Standpunkt, sie könne eine Korrektur im Sinne einer Absenkung der Miete verlangen, weil die in den Verträgen vom 17. und 20.11.2017 angegebene Mietfläche wesentlich größer als die tatsächliche Mietfläche sei.

Mit ihrem Schreiben vom 28.10.2018 erklärte die Bekl. die ordentliche Kündigung der beiden Mietverträge. Der Kl. hat die Zahlung rückständiger Miete bzw. Nutzungsentschädigung für den Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2020 und Herausgabe der mit den beiden Mietverträgen angemieteten Geschäftsräume begehrt und die Feststellung, dass die Bekl. verpflichtet sei, auch den weiteren Schaden mindestens in Höhe von Nutzungsausfalles zu ersetzen, welcher dem Kl. durch die Nichträumung der Geschäftsräume entstehe.

Die Bekl. hat vorgetragen, wegen der Abweichung der in den Mietverträgen vom 17. und 20.11.2017 vereinbarten Mietfläche von der tatsächlichen Fläche zu ihren Ungunsten um mehr als 10 % liege ein Mangel des Mietobjektes vor, welcher zu einer Überzahlung der Miete durch die Bekl. für die 14 Monate vom November 2017 bis zum Dezember 2018 geführt habe; insoweit hat sie die Aufrechnung gegen Ansprüche des Kl. auf Zahlung von Miete ab Januar 2019 erklärt. Das Exposé der Wohnungsbörse mit der Flächenangabe sei ihr nicht vor Vertragsschluss übergeben worden. Das LG hat die Bekl. antragsgemäß verurteilt, ihre Berufung hatte nur zu einem unwesentlichen Teil Erfolg.

Die zulässige Berufung der Bekl. hat nur in geringem Umfang Erfolg.

Der Einwand der Bekl., sie könne gegen den Anspruch des Kl. auf Zahlung rückständiger Miete gemäß § 535 Abs. 2 BGB bzw. Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB für den Zeitraum November 2017 bis Dezember 2018 aufrechnen und habe ab dem Januar 2019 lediglich eine reduzierte Miete zu zahlen, weil die unrichtige Angabe der Mietfläche in den Verträgen vom 17. und 20.11.2017 einen Mangel des Mietobjekts darstelle und demzufolge zu einer Minderung der Miete nach § 536 Abs. 1 BGB führe, ist unbegründet. […] Es erwächst kein zur Aufrechnung geeigneter Zahlungsanspruch der Bekl. oder ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht daraus, dass der von den Parteien abgeschlossene Mietvertrag keine Betriebskostenumlagevereinbarung enthalten würde oder die Betriebskostenabrechnungen vom 4.7.2019 bzw. 22.4.2020 unwirksam wären.

Die Bekl. beruft sich zur Begründung der von ihr geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Mietobjektes aufgrund der fehlerhaften Angabe der Mietfläche in den Mietverträgen vom 17. und 20.11.2017 auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 24.3.2004, VIII ZR 295/03, GE 2004, 682 = NJW 2004, 1947, 1948 f. zur Wohnraummiete und Urteil vom 4.5.2005, XII ZR 254/01, GE 2005, 861 = NJW 2005, 2152 f. zur Geschäftsraummiete; vgl. auch Senatsurteil vom 10.7.2019, 5 U 151/19, NZM 2019, 784 Rn. 31 f.), wonach bei einer erheblichen Abweichung der tatsächlichen Mietfläche von der vertraglich vereinbarten Mietfläche zu Lasten des Mieters, für welche bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % eine tatsächliche Vermutung spreche, ein Mietmangel i.S.v. § 536 Abs. 1 BGB besteht, der zu einer entsprechenden Minderung der Miete führt. Vergleicht man die in den Mietverträgen vom 17. und 20.11.2017 enthaltenen Angaben zur Mietfläche mit der tatsächlichen Mietfläche der vermieteten Räume, so liegt auch eine Abweichung zum Nachteil der Bekl. um mehr als 10 % vor.

Die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet allerdings nur dann Anwendung, wenn die Angabe der Mietfläche im Vertrag der vertraglichen Festlegung der Sollbeschaffenheit des Mietobjekts dient und nicht lediglich dessen Beschreibung (vgl. Günter in Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 536 BGB Rn. 142; siehe auch BGH, Urteil vom 10.11.2010, VIII ZR 306/09, GE 2011, 49 = NJW 2011, 220; OLG Rostock, Urteil vom 3.12.2001, 3 U 153/00, NZM 2003, 25). Nur wenn die Flächenangabe im Mietvertrag Bestandteil des vom Vermieter zu erfüllenden Leistungsprogramms ist, kann die dahinter zurückbleibende tatsächliche Fläche zum Gewährleistungsrecht der Minderung führen.

Ob die Angabe der Mietfläche im Vertrag die Sollbeschaffenheit vertraglich festlegen oder nur der Objektbeschreibung dienen soll, ist im Wege der Auslegung des Mietvertrages nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (vgl. Günter aaO.).

Die Auslegung der Mietverträge vom 17. und 20.11.2017 nach §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die darin enthaltenen Flächenangaben nicht zur Festlegung der Sollbeschaffenheit des Mietobjektes, sondern lediglich zu dessen Beschreibung dienen. Dies ergibt sich aus dem zwischen den Parteien unstrittigen Hergang des Vertragsschlusses, ohne dass es auf die zwischen den Parteien strittige Frage ankäme, ob die Bekl. vor dem Vertragsschluss Kenntnis vom Exposé der Wohnungsbörse E. hatte.

Der Abschluss des Mietvertrages zwischen den Parteien kam dadurch zustande, dass diese, nachdem die Bekl. im Anschluss an die Besichtigung des Objektes Interesse an der Anmietung signalisiert hatte, den ursprünglichen Mietvertrag vom 15./25.10.2017 unterzeichneten, welcher lediglich in Bezug auf eine Reduzierung der Miete für die Monate November und Dezember 2017 durch einen neuen Mietvertrag mit gleichem Datum ersetzt wurde. Dieser Mietvertrag vom 15./25.10.2017 enthielt (in beiden Fassungen) keine Flächenangaben, woraus ohne jeden Zweifel folgt, dass darin keine Mietflächengröße als vertragliche Sollbeschaffenheit vereinbart wurde.

Die Parteien haben zwar den Mietvertrag vom 15./25.10.2017 durch die beiden Mietverträge vom 17. und 20.11.2017 ersetzt, welche zum einen das Mietverhältnis in zwei Mietverhältnisse über das Erd- und Untergeschoss einerseits und über das Obergeschoss andererseits aufspalteten und zum anderen jeweils Flächenangaben aufnahmen. Die Aufnahme der Flächenangaben erfolgte aber nicht zur Festlegung der Fläche des Mietobjektes, über welches bereits ein Vertrag ohne entsprechende Flächenangaben geschlossen worden war. Vielmehr wurden die Flächenangaben nur deshalb auf Wunsch der Bekl. in den Vertrag aufgenommen, weil Dritte, nämlich Krankenkassen und das Finanzamt, wünschten, dass das Mietobjekt, über welches sich die Parteien längst geeinigt hatten, im Wege einer Flächenangabe nachträglich hinsichtlich seiner Größe konkretisiert werden würde.

Es handelte sich deshalb um eine das Objekt beschreibende Flächenangabe, nicht aber um eine vertragliche Vereinbarung zur Mietgröße, welche für die Parteien beim eigentlichen Vertragsschluss unerheblich war. Ziel der Aufnahme der Größe der Fläche des Mietobjektes in den bereits bestehenden Mietvertrag war also die nachträgliche Beschreibung des Mietobjektes in Form einer Flächenangabe, welche allerdings misslang, weil offenbar irrtümlich die falsche Flächengröße angegeben wurde. Ein vertragliches Versprechen des Kl. dahin, dass die angegebene Fläche tatsächlich erreicht werden würde (Sollbeschaffenheit), an das mit dem Gewährleistungsrecht der Miete angeschlossen werden könnte, war damit nicht verbunden.

Ohne dass es darauf entscheidend ankäme, lässt sich zudem die Bedeutungslosigkeit der Flächenangabe für die Höhe der Miete auch daran ablesen, dass nach dem Text der Verträge vom 17. und 20.11.2017 die auf die Räume der beiden Mietverträge entfallende Kaltmiete gleich groß war, obwohl die Fläche der Räume im Unter- und Erdgeschoss nach der Flächenangabe im Vertrag doppelt so groß war wie die Fläche der Räume im Obergeschoss.

Im Ergebnis kann deshalb die Bekl. keine Minderung der Miete auf die fehlerhafte Flächenangabe in den Verträgen vom 17. und 20.11. 2017 stützen.

Die Bekl. macht geltend, sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihr erbrachten Betriebskostenvorauszahlungen, weil die mit dem Kl. geschlossenen Mietverträge keine Betriebskostenumlage beinhalteten und deshalb keinen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Betriebskostenvorauszahlungen darstellten. Für eine Umlagevereinbarung sei es nicht ausreichend, wenn pauschal auf die Tragung von Betriebskosten bzw. von sämtlichen Betriebskosten verwiesen werde. Mindestens müsse Bezug genommen werden auf ein Regelwerk, welches Betriebskostenarten beinhalte, wie etwa die Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung oder den § 2 der Betriebskostenverordnung.

Dieser Standpunkt der Bekl. ist aber nicht zutreffend. Zur Umlage der Betriebskosten aus dem Katalog von § 2 der Betriebskostenverordnung genügt es, wenn in der vertraglichen Vereinbarung der Begriff Betriebskosten verwendet wird, es sei denn, es ließe sich ein übereinstimmendes abweichendes Begriffsverständnis der Vertragsparteien feststellen (i.d.S. jüngst BGH, Urteil vom 8.4.2020, XII ZR 120/18, GE 2020, 732 = NZM 2020, 507 Rn. 18 ff.). Die entgegenstehende Entscheidung des OLG Celle vom 9.11.2018 (2 U 81/18, ZMR 2019, 263), auf welche sich auch der Bekl. beruft, hat der Bundesgerichtshof mit dem zitierten Urteil vom 8.4.2020 (aaO.) aufgehoben.

Diesen Anforderungen an die Vereinbarung einer Betriebskostenumlage entsprechen die Bestimmungen der Verträge vom 17. und 20.11.2017. § 5.4 der Verträge enthält jeweils die Bestimmung: „Der Winterdienst wird durch eine Hausmeisterfirma durchgeführt und auf die vom Mieter zu zahlenden Nebenkosten umgelegt.“ Inhalt dieser Regelung ist die Umlage der Nebenkosten auf den Mieter, womit die Betriebskostenarten aus dem Katalog von § 2 der Betriebskostenverordnung vereinbart werden. Es besteht deshalb entgegen der Auffassung der Bekl. ein Rechtsgrund für die Zahlung der Betriebskostenvorauszahlungen durch die Bekl.

Entgegen der Auffassung der Bekl. sind die Betriebskostenabrechnungen vom 4.7.2019 und vom 22.4.2020 auch nicht formell unwirksam. Die formelle Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnungen jeweils vom 4.7.2019 ergibt sich entgegen der Auffassung der Bekl. nicht bereits daraus, dass sie jeweils einen Abrechnungszeitraum von 14 Monaten vom 1.11.2017 bis zum 31.12.2018 umfassen, also einen Zeitraum, der länger als ein Jahr ist. Die Vorschrift in § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB, wonach die Betriebskostenvorauszahlungen jährlich abzurechnen sind, gilt nur für Mietverträge über Wohnräume. Eine entsprechende vertragliche Vereinbarung über den Abrechnungszeitraum enthalten die Mietverträge vom 17. und 20.11.2017 nicht. Die Abrechnung über einen Zeitraum von 14 Monaten erscheint jedenfalls dann plausibel, wenn - wie hier - das Mietverhältnis mit einem Rumpfjahr von lediglich zwei Monaten beginnt (hier Mietbeginn am 1.11.2017), so dass es den Grundsätzen der Praktikabilität entspricht, das erste vom Mietvertrag vollständig umfasste Kalenderjahr um die lediglich zwei Monate des ersten Rumpfmietjahres zu erweitern. Bedenken gegen die formelle Wirksamkeit einer solchen Abrechnungspraxis im Falle einer fehlenden Vereinbarung über den Abrechnungszeitraum bestehen nach Auffassung des Senates nicht. Die Bekl. zeigt auch nicht auf, dass sie durch die diesbezügliche Handhabung des Kl. wesentlich benachteiligt worden wäre.

Die Rechtsprechung des BGH zur Wohn- und Geschäftsraummiete, wonach bei einer Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Mietfläche zu Lasten des Mieters um mehr als 10 % ein Mietmangel vorliegt, findet nur Anwendung, wenn die Flächenangabe im Vertrag der Festlegung der Sollbeschaffenheit des Mietobjekts dient und nicht lediglich dessen Beschreibung. Dass über die Vorauszahlungen jährlich abzurechnen ist, gilt nur für die Wohnraummiete; ist bei Gewerberäumen kein Abrechnungszeitraum vereinbart, kann die Nebenkostenabrechnung auch einen längeren Zeitraum als ein Jahr umfassen.

Der Kläger verlangt von der Beklagten rückständige Miete, Nutzungsentschädigung und Räumung von Geschäftsräumen. Der Mietvertrag über das mehrgeschossige Ladengeschäft enthielt zunächst keine Flächenangabe. Auf Wunsch der Krankenkassen, mit denen die Beklagte zusammenarbeitete, und des Finanzamtes erbat sich die Beklagte zum einen die Aufnahme der Mietfläche in den Vertrag und zum anderen die Aufspaltung des einheitlichen Vertrages in einen mit Umsatzsteuerausweis für die Räume im Unter- und Erdgeschoss sowie einen ohne Umsatzsteuerausweis für die Räume im Obergeschoss. Der Kläger kam dem Wunsch nach. Die bisherige (Gesamt-)Kaltmiete wurde hälftig auf beide Verträge verteilt; dem Vertrag über die Räume im Unter- und Erdgeschoss wurden ca. 320 m² Nutzfläche zugeordnet, dem Vertrag über die Räume im Obergeschoss ca. 160 m² Nutzfläche. Diese Angaben waren unzutreffend, denn die Fläche der Räume im Unter- und Erdgeschoss betrug 191,52 m², im Obergeschoss 111,83 m². Im Maklerexposé war die Gesamtfläche des Ladengeschäfts mit 303,35 m² angegeben. Den Parteien fiel dies bei der Unterschrift unter die Nachverträge nicht auf. Erst nachdem das Finanzamt auf Differenzen zwischen der Gesamtmietfläche des Objektes und der in den Mietverträgen angegebenen Fläche aufmerksam machte, fiel die Abweichung auf. Der Kläger übersandte daraufhin der Beklagten von ihm bereits unterschriebene rückdatierte Vertragsentwürfe, die sich gegenüber den bestehenden lediglich durch die nunmehr korrekte Angabe der Fläche unterschieden. Die Beklagte unterschrieb diese Vertragsentwürfe aber nicht, sondern stellte sich auf den Standpunkt, sie könne eine Korrektur im Sinne einer Absenkung der Miete verlangen, weil die vorher angegebene Mietfläche wesentlich größer als die tatsächliche Mietfläche sei.

LG und OLG teilten die Auffassung der Beklagten nicht.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Wohn- wie zur Geschäftsraummiete, wonach bei einer Abweichung der tatsächlichen Mietfläche von der vereinbarten Mietfläche mehr als 10 % zu Lasten des Mieters ein Mietmangel vorliege, der zu einer entsprechenden Minderung der Miete führe, finde nur dann Anwendung, wenn die Angabe der Mietfläche im Vertrag der vertraglichen Festlegung der Sollbeschaffenheit des Mietobjekts diene und nicht lediglich dessen Beschreibung. Nur wenn die Flächenangabe im Mietvertrag Bestandteil des vom Vermieter zu erfüllenden „Leistungsprogramms“ sei, könne die Minderfläche zur Mietminderung führen.

Ob die Angabe der Mietfläche im Vertrag die Sollbeschaffenheit vertraglich festlegen oder nur der Objektbeschreibung dienen soll, sei im Wege der Auslegung des Mietvertrages zu ermitteln.

Die Auslegung der Mietverträge ergebe im vorliegenden Fall, dass die Flächenangaben nicht zur Festlegung der Sollbeschaffenheit des Mietobjektes, sondern lediglich zu dessen Beschreibung dienten. Dies ergebe sich schon aus dem zwischen den Parteien unstrittigen Hergang des Vertragsschlusses.

Der ursprüngliche Mietvertrag habe keine Flächenangaben enthalten, woraus „ohne jeden Zweifel“ folge, dass darin keine Mietflächengröße als vertragliche Sollbeschaffenheit vereinbart worden sei.

Die spätere Aufnahme von Flächenangaben hätte nicht zur Festlegung der Fläche des Mietobjektes, über welches bereits ein Vertrag existierte, gedient, sondern sei nur deshalb auf Wunsch der Beklagten in den Vertrag aufgenommen worden, weil Dritte – Krankenkassen und Finanzamt – das gewünscht hätten.

Die Bedeutungslosigkeit der Flächenangabe lasse sich auch daran ablesen, dass bei der Aufspaltung des einen auf zwei Mietverträge die jeweiligen Kaltmieten gleich hoch waren, obwohl die Fläche der Räume im Unter- und Erdgeschoss nach der Flächenangabe im Vertrag doppelt so groß war wie die Fläche der Räume im Obergeschoss.

Die Beklagten scheiterten auch mit ihrem Versuch, gegen die Zahlungsansprüche des Klägers mit angeblichen Rückzahlungsansprüchen aus Betriebskostenvorauszahlungen aufzurechnen, weil die mit dem Kläger geschlossenen Mietverträge angeblich keine Betriebskostenumlagevereinbarung beinhalteten. Für eine Umlagevereinbarung sei es, so ihr Argument, nicht ausreichend, wenn pauschal auf die Tragung von Betriebskosten bzw. von sämtlichen Betriebskosten verwiesen werde. Mindestens müsse Bezug genommen werden auf ein Regelwerk, welches Betriebskostenarten beinhalte, wie etwa die Anlage 3 zu § 27 der II. BV oder § 2 der Betriebskostenverordnung.

Diesen Standpunkt teilte das OLG auch nicht. Zur Umlage der Betriebskosten aus dem Katalog von § 2 der Betriebskostenverordnung genüge es, wenn in der vertraglichen Vereinbarung der Begriff „Betriebskosten“ verwendet werde. Dafür reichte dem OLG folgende in den Verträgen enthaltene Vereinbarung: „Der Winterdienst wird durch eine Hausmeisterfirma durchgeführt und auf die vom Mieter zu zahlenden Nebenkosten umgelegt.“ Inhalt dieser Regelung sei die Umlage der Nebenkosten auf den Mieter, womit die Betriebskostenarten aus dem Katalog von § 2 der Betriebskostenverordnung vereinbart werde.

Die vom Kläger erteilte Betriebskostenabrechnung sei auch nicht deshalb formell unwirksam, weil sie einen Abrechnungszeitraum von 14 Monaten umfasse. Nur bei Wohnraum müsse über die Betriebskostenvorauszahlungen jährlich abgerechnet werden. Die Abrechnung über einen Zeitraum von 14 Monaten erscheine jedenfalls dann plausibel, wenn – wie hier – das Mietverhältnis mit einem Rumpfjahr von lediglich zwei Monaten beginne, so dass es den Grundsätzen der Praktikabilität entspreche, das erste vom Mietvertrag vollständig umfasste Kalenderjahr lediglich um die zwei Monate des ersten Rumpfmietjahres zu erweitern.