Begründung eines Zurückbehaltungsrechts durch Aufrechnung ohne erforder-liche Aufrechnungslage

Für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts kann es genügen, dass der Beklagte unter Hinweis auf die von ihm gegenüber dem Anspruch erklärte Aufrechnung die Abweisung der Klage beantragt hat (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28. Juni 1983 - VI ZR 285/81 - NJW 1983, 2438).

1 Die Parteien streiten um wechselseitige Zahlungsansprüche aus einem Gewerberaummietverhältnis.

2 Der Kl. war Vermieter, der Bekl. Mieter einer Gaststätte in Köln. In dem schriftlichen Mietvertrag war ein Vertragsbeginn zum 1. Oktober 2015 mit einer Mietzeit von zehn Jahren und einer monatlichen Gesamtmiete von brutto 8.746,50 € vereinbart. Ab Oktober 2016 zahlte der Bekl. die laufenden Mieten nicht mehr. Daraufhin erklärte der Kl. mit Schreiben vom 9. November 2016 die fristlose Kündigung. Unter dem 22. November 2016 erklärte der Bekl. die Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch aus einer zusätzlichen Sicherheitsleistung in Höhe von 190.000 €, die er zuvor durch Zahlung von sieben Milliarden iranischen Rial am 30. September 2015 erbracht habe. Diese sei im Hinblick auf die mietvertragliche Vereinbarung ohne Rechtsgrund erfolgt.

3 Der Kl. hat zuletzt - nach Abschluss eines Teilvergleichs über die Räumung und über die Ablösesumme für das Inventar - beantragt, den Bekl. zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 113.734,50 € sowie zur Zahlung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 €, jeweils nebst Zinsen, zu verurteilen.

4 Der Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen und den Kl. im Rahmen der erhobenen Widerklage zu verurteilen, an ihn 76.295,50 € zu zahlen.

5 Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung verschiedener Zeugen hat das Landgericht den Bekl. unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 1.973,90 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Widerklage hat es den Kl. verurteilt, an den Bekl. 76.295,50 € nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage in Höhe von 52.479 € in der Hauptsache erledigt hat. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

6 Auf die Berufung des Kl. hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts abgeändert und den Bekl. unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kl. 113.704,50 € nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es den Bekl. verurteilt, an den Kl. vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.973,90 € zu zahlen. Auf die Widerklage hat das Oberlandesgericht den Kl. verurteilt, an den Bekl. sieben Milliarden iranische Rial nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Der Senat hat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Bekl. gegen das Urteil des Oberlandesgerichts unter Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde im Übrigen insoweit zugelassen, als von einer Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich der Klageforderung abgesehen worden ist. Der Bekl. hat die Revision in diesem Umfang eingelegt.

7 Die Revision ist im Umfang ihrer Einlegung begründet. Sie führt zur im Tenor ersichtlichen Abänderung des Urteils des Oberlandesgerichts. Über das Rechtsmittel ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil der Kl. trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war; inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis des Kl., sondern auf einer umfassenden Würdigung des Sach- und Streitstandes (Senatsversäumnisurteil vom 7. November 2018 - XII ZR 109/17 - NZM 2019, 824 Rn. 3 m.w.N.).

8 1. Das Oberlandesgericht hat insoweit ausgeführt, der Bekl. könne die Leistung der mangels Gleichartigkeit nicht durch Aufrechnung erloschenen Forderung auch nicht nach § 273 Abs. 1 BGB verweigern. Er habe - trotz richterlichen Hinweises - nicht das Zurückbehaltungsrecht wegen seines auf sieben Milliarden iranische Rial gerichteten Rückzahlungsanspruchs ausgeübt. Die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht sei eine Willenserklärung, die der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich sei. Ausdrücklich habe der Bekl. sich darauf nicht berufen. Auch konkludent könne nicht angenommen werden, dass er die Leistung im Hinblick auf ein Leistungsverweigerungsrecht abgelehnt hätte. Soweit überwiegend bei Gleichartigkeit der Leistungsgegenstände in der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zugleich die Erklärung der Aufrechnung gesehen werde, könne dies für den umgekehrten Fall nicht gelten. Andernfalls könnte der Kl. seiner Rechte aus § 273 Abs. 3 BGB beschnitten werden.

9 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10 a) Das Oberlandesgericht hat allerdings zu Recht ausgeführt, dass es an der nach § 387 BGB erforderlichen Aufrechnungslage fehlt. Nach der Rechtsprechung des Bundgerichtshofs sind eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld (Valutaschuld) und eine auf Deutsche Mark lautende Geldschuld nicht gleichartig (Urteil vom 7. April 1992 - X ZR 119/90 - WM 1993, 2011). Nichts anderes gilt bei Anwendung des § 387 BGB auch für eine in ausländischer Währung geschuldete Forderung gegenüber einer auf Euro gerichteten Geldschuld.

11 b) Auch dann, wenn - wie hier - die Wirksamkeit einer Aufrechnung daran scheitert, dass die wechselseitig geschuldeten Leistungen ihrem Gegenstand nach nicht gleichartig sind (§ 387 BGB), kann die erklärte Aufrechnung jedoch ein Zurückbehaltungsrecht begründen. Denn wenn der Bekl. unter Hinweis auf die von ihm erklärte Aufrechnung die Abweisung der Klage beantragt hat, kann hierin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und damit der Antrag erblickt werden, ihn nur zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen (BGH, Urteil vom 28. Juni 1983 - VI ZR 285/81 - NJW 1983, 2438, 2439 m.w.N.).

12 Die Feststellungen des Oberlandesgerichts, wonach der Bekl. bei unstreitiger Klageforderung im Hinblick auf die Gegenforderung Klagabweisung beantragt und zugleich im Wege der (hilfsweisen) Widerklage Zahlung der Restforderung begehrt hat, tragen im Rahmen des hier vorliegenden innerlich zusammengehörigen einheitlichen Lebenssachverhalts die Rechtsfolge, dass der Bekl. mit seiner - unwirksamen - Aufrechnungserklärung konkludent auch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat.

13 Dann hat die Klage nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenforderung Erfolg, was auch den wirtschaftlichen Interessen des Bekl. entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1983 - VI ZR 285/81 - NJW 1983, 2438 m.w.N.).

14 3. Weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.

Nach § 387 BGB können geschuldete Leistungen gegeneinander aufgerechnet werden, wenn sie „gleichartig“ sind. Fehlt es an der Gleichartigkeit, kann eine erklärte Aufrechnung die Gegenforderung nicht zum Erlöschen bringen, aber im nachfolgenden Prozess immerhin ein Zurückbehaltungsrecht bewirken, so der BGH in einem Fall, in dem gegenüber einer auf Zahlung von Euro lautenden Forderung die Aufrechnung mit iranischen Riad erklärt worden war.

Nach beendetem Mietverhältnis über eine Gaststätte verlangt der Vermieter restliche Miete in Höhe von 113.734,50 €; der Mieter rechnet demgegenüber mit dem Rückzahlungsanspruch aus einer Kaution in Höhe von 7 Milliarden iranischer Rial mit einem Gegenwert von 190.000 € auf und verlangt Zahlung des verbleibenden Kautionsbetrages.

Das OLG Köln gab der Zahlungsklage des Vermieters weitgehend statt und verurteilte den Kläger auf die vom Mieter erhobene Widerklage zur Zahlung von sieben Milliarden iranischen Rial nebst Zinsen. Auf die von ihm zugelassene Revision änderte der BGH die OLG-Entscheidung insoweit ab, als eine Verurteilung des Beklagten uneingeschränkt erfolgte. Zwar sei es richtig, dass eine Aufrechnungslage nicht vorliege, wenn gegenüber einer auf Deutsche Mark oder Euro lautenden Geldschuld – wie hier – mit einer in ausländischer Währung ausgedrückten Valutaschuld aufgerechnet werde. Allerdings könne die unter Hinweis auf eine erklärte Aufrechnung bei unstreitiger Klageforderung beantragte Klageabweisung konkludent die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB beinhalten, das nur zu einer Zug-um-Zug Verurteilung führen könne. Hiervon sei auch im vorliegenden Fall auszugehen, sodass insoweit eine Abänderung des OLG-Urteils erfolgen müsse.