Begriff der Schönheitsreparaturen in der Gewerberaummiete

Begriff der Schönheitsreparaturen in der Gewerberaummiete; Austausch PVC-Bodenbelag in Gewerbemiete; vertragsgemäßer Gebrauch einer Lagerhalle; Rückforderung von Betriebskostenvorschüssen mangels Abrechnung; formularvertragliches Aufrechnungsverbot; Teppichboden; Folgen des vertragsgemäßen Gebrauchs; Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen

1. Zur Frage, ob der Austausch eines PVC-Bodenbelags zu den vom gewerblichen Mieter übernommenen Schönheitsreparaturen zählt.

2. Ist eine Lagerhalle zum Betrieb einer Kfz-Instandsetzung vermietet, sind hierdurch verursachte Verschmutzungen und mechanische Beschädigungen des vorhandenen PVC-Bodenbelags Folgen des vertragsgemäßen Gebrauchs, so dass der Mieter dem Vermieter bei fehlender Vereinbarung nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz haftet.

3. Hat der gewerbliche Vermieter nahezu dreieinhalb Jahre seit Beendigung des mehrjährigen Mietverhältnisses keine den Anforderungen des § 259 BGB entsprechenden Nebenkostenabrechnungen vorgelegt, kann der Mieter sämtliche während der Mietzeit geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zurückverlangen (Anschluss an BGH, WuM 2005, 337 = GE 12005, 543 = ZMR 2005, 439).

4. Ein formularvertragliches Aufrechnungsverbot steht der Aufrechnung des Mieters nicht entgegen, wenn die den Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen begründenden Tatsachen unstreitig sind.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen: [...]

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Kl. gemäß § 546 a BGB eine Nutzungsentschädigung nicht in Höhe von 1.779,30 €, sondern lediglich anteilig bis zum 21.10.2004 in Höhe von 1.205,33 € zu. Der Vermieter kann nur für die Dauer der Vorenthaltung der Mietsache als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen. Diese endet mit dem Tag der Rückgabe der Mietsache an den Vermieter (BGH, Urt. v. 5.10.2005, GE 2005, 1547 = GuT 2006, 30 = MDR 2006, 436 = WM 2005, 771 = ZMR 2006, 32). Das war nach den getroffenen Feststellungen der 21.10.2004. An diesem Tag hat die Kl. die Schlüssel für das Mietobjekt zurückerhalten. [...]

4. Die Berufung wendet sich mit Erfolg auch gegen die Auffassung der Kammer, der Kl. stehe gegen den Bekl. ein Schadensersatzanspruch wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen (hier: Nichterneuerung des in der Halle vorhandenen PVC-Bodenbelags) in Höhe von 8.878,32 € zu. Zwar war der Bekl. gemäß § 12 Nr. 3 MV verpflichtet, Schönheitsreparaturen laufend auf eigene Kosten fachgerecht durchzuführen, sobald der Grad der Abnutzung dies nach Art des Gewerbebetriebes bzw. der vertraglichen Nutzung erforderte. Die Erneuerung des PVC-Bodenbelages stellt hier jedoch bereits begrifflich keine Schönheitsreparatur dar, so dass die fehlende Erneuerung unter diesem Gesichtspunkt von dem Bekl. nicht geschuldet war. Schönheitsreparaturen umfassen nach der auch im gewerblichen Mietrecht heranzuziehenden Definition des § 28 Abs. 4 S. 4 II. Berechnungsverordnung (KG, Urt. v. 29.3.2004, DWW 2004, 259 = GuT 2004, 172 = KGR 2004, 425 = NZM 2005, 181; Wolf in Geschäftsraummiete, Kap. 13, Rdn. 180) das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden, Heizkörper einschließlich Heizrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen. Ob darüber hinaus im gewerblichen Mietrecht auch die Erneuerung der Bodenbeläge begrifflich zu den Schönheitsreparaturen zählt, ist umstritten. Der Senat hat mit Urteil vom 9.2.1989 (NJW-RR 1989, 663 = WuM 1989, 508) für den Teppichboden entschieden, dass der gewerbliche Mieter jedenfalls dann den bei Mietbeginn durch den Vermieter neu verlegten und bei Mietende verschlissenen Teppichboden ersetzen muss, wenn er vertraglich die Ausführung der Schönheitsreparaturen übernommen hat und nach einer Zusatzvereinbarung im Mietvertrag verpflichtet ist, den Zustand wie beim Einzug wiederherzustellen. Der Senat hat dies damit begründet, "was Tapeten für die Wände seien, sei der Teppichboden für den Fußboden." Mit Urteil vom 20.6.1990 (DWW 1990, 272) hat der Senat erkannt, dass der Mieter einen selbst eingebrachten und bei Mietende verschlissenen Teppichboden jedenfalls dann nicht zu erneuern braucht, wenn ihm nur die laufenden Schönheitsreparaturen übertragen sind, nicht aber auch die Anfangsrenovierung. An dieser Auffassung hat der Senat mit Urteil vom 17.3.1994 (10 U 143/93, n.v.) festgehalten. Im Schrifttum und in der lnstanzrechtsprechung wird demgegenüber überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Austausch der Bodenbeläge, insbesondere die Erneuerung des Teppichbodens ohne besondere Vereinbarung nicht zu den Schönheitsreparaturen zählt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.12.2006, GuT 2007, 211 - 24. ZS.; OLG Braunschweig, Urt. v. 30.1.1997, OLGR 1997, 85; OLG Celle, Urt. v. 20.11.1996, NZM 1998, 158 = OLGR 1997, 138; OLG Stuttgart, Urt. v.6.3.1995, NJW-RR 1995, 1101; OLG Hamm, Beschl. v. 22.3.1991, DWW 1991, 145 = WuM 1991, 248 = ZMR 1991, 219 für die Wohnraummiete; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl., Rdn. 224; instruktiv Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 3. Aufl., I 13; Wolf, a.a.O., Rdn. 181). Ob an der Rechtsprechung des Senats im Hinblick auf die überwiegende Gegenmeinung festzuhalten ist, bedarf im Streitfall ebenso wenig einer Entscheidung wie die Beantwortung der Frage, ob diese Rechtsprechung gegebenenfalls auch auf andere Bodenbeläge, insbesondere den hier fest mit dem Unterboden verbundenen PVC-Belag Anwendung findet. Denn eine gemäß §§ 133, 157, 242 BGB an Treu und Glauben orientierte interessengerechte Auslegung der vertraglichen Regelungen

fall ebenso wenig einer Entscheidung wie die Beantwortung der Frage, ob diese Rechtsprechung gegebenenfalls auch auf andere Bodenbeläge, insbesondere den hier fest mit dem Unterboden verbundenen PVC-Belag Anwendung findet. Denn eine gemäß §§ 133, 157, 242 BGB an Treu und Glauben orientierte interessengerechte Auslegung der vertraglichen Regelungen ergibt, dass die Parteien die Erneuerung des Bodenbelags nicht den Schönheitsreparaturen zugerechnet haben. Nach § 12 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 MV umfassen die Schönheitsreparaturen "insbesondere sämtliche Innenanstriche, das Tapezieren, Kalken oder Anstreichen der Wände und Decken, das Anstreichen bzw. Lackieren von Heizkörpern, Heizrohren, sonstigen Versorgungsleitungen, der Innentüren, Fenster und Außentüren von innen und außen". Anders als in der Legaldefinition des § 28 Abs. 4 S. 4 II. Berechnungsverordnung findet der Fußboden - auch in der Form des Streichens - in dieser Aufzählung schon keine Erwähnung. Insoweit haben die Parteien vielmehr in § 12 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 MV die weitere Regelung getroffen, dass der Mieter verpflichtet ist, "die vorhandenen Fußbodenbeläge einschließlich Leisten bei Bedarf fachgerecht zu behandeln, insbesondere Parkett- und andere Holzfußböden abzuschleifen und zu versiegeln." Auch unter dem Blickwinkel einer interessengerechten Auslegung lässt diese Klausel bei verständiger Würdigung nicht den Schluss zu, dem Mieter sei vertraglich die Pflicht auferlegt, den hier vorhandenen PVC-Bodenbelag bei entsprechender Abnutzung zu erneuern. Vielmehr impliziert die Wortwahl, dass sich die Pflicht des Mieters lediglich auf Arbeiten an dem vorhandenen Belag erstrecken soll, wie insbesondere dem Hinweis auf das Abschleifen und Versiegeln von Parkett- und anderen Holzböden zu entnehmen ist. Auch der Vergleich mit der in § 14 Nr. 2 Abs. 3 MV (Titelüberschrift: Bauliche Maßnahmen und andere Maßnahmen" "2. Maßnahmen des Mieters") getroffenen Regelung belegt, dass die Parteien hinsichtlich des vorhandenen Bodenbelags auch im Fall seines Verschleißes infolge vertragsgemäßer Abnutzung keine Erneuerung durch den Mieter vorgesehen haben. Während die genannte Klausel dem Vermieter ausdrücklich das Recht vorbehält, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands auf Kosten des Mieters zu verlangen, auch wenn er einer baulichen Änderung des Mieters zugestimmt hat, fehlt für den Bodenbelag eine vergleichbare Regelung. Etwaige danach verbleibende Zweifel bei der Auslegung der in § 12 Nr. 3 Abs. 2 MV enthaltenen Regelung gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Kl. als Verwenderin des streitgegenständlichen Formularmietvertrages mit der Folge, dass der Bekl. nicht zur Erneuerung des Bodenbelags verpflichtet war.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen steht der Kl. auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. I BGB unter dem Gesichtspunkt einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache zu. Der Bekl. hat den vertragsgemäßen Gebrauch der Lagerhalle nicht überschritten. Der Mieter ist zur Nutzung des gemieteten Objekts innerhalb der durch die vertraglichen Vereinbarungen gezogenen Grenzen berechtigt (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB). Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, hat er nicht zu vertreten (§ 538 BGB). Haben die Parteien keine den vertragsgemäßen Gebrauch beschränkende Vereinbarung getroffen, verhält sich ein Mieter selbst dann grundsätzlich nicht vertragswidrig, wenn hierdurch während der Mietdauer Schäden am Bodenbelag der vermieteten Halle entstehen (vgl. BGH, U. v. 5.3.2008, VIII ZR 37/07 für den ähnlich gelagerten Fall des Exzessivrauchens, GE 2008, 533). So liegt der Fall auch hier. Zwar ergibt sich aus dem vorgelegten Schiedsgutachten, dass der gesamte Bodenbelag unansehnlich und verschlissen ist. Bei den vorgefundenen und insbesondere auf den Lichtbildern des Gutachtens dokumentierten Schäden des PVC-Belags handelt es sich jedoch den konkreten Umständen nach um Verschleißerscheinungen und Schäden, die auf den vertragsgemäßen Gebrauch der gemieteten Lagerhalle zurückzuführen sind. Gemäß § 1 MV ist die Lagerhalle zum Betrieb einer "Kfz-Instandsetzung" vermietet. Es liegt auf der Hand, dass mit der danach vertragsgemäßen Reparatur von Fahrzeugen erhebliche Belastungen des Bodens durch Schmutz, Verfärbungen, Öl- und Gummirückstände verbunden sind. Die hiermit korrespondierenden und insbesondere aus den Lichtbildern 2 - 14 des Schiedsgutachtens ersichtlichen Verschmutzungen und mechanischen Beschädigungen sind Folgen des vertragsgemäßen Gebrauchs, wie sie nach der Lebenserfahrung durch den Betrieb einer Kfz-Werkstatt hervorgerufen werden, mit denen der Vermieter rechnen muss und die - wenn wie hier nichts anderes geregelt ist - mit dem vereinbarten Mietzins abgegolten sind. Wenn die Kl. dem Bekl. eine Lagerhalle zur Nutzung als Kfz-Werkstatt mit einem hierfür nach dem Schiedsgutachten nicht geeigneten Bodenbelag vermietet, kann sie einen durch die vertragsgemäße Nutzung verursachten Verschleiß nicht auf den Bekl. abwälzen. Soweit es um Vertiefungen des Hallenbodens durch den vom Bekl. eingebrachten Bremsenprüfstand geht, ist der Kl. jedenfalls in Bezug auf den PVC-Bodenbelag kein zusätzlicher Schaden entstanden (betroffen ist ein Bereich von ca. 5 qm bei einer Hallenfläche von ca. 200 qm), weil sie den Hallenboden nach dem vorgelegten Schiedsgutachten ohnehin komplett erneuern muss.

Der Bekl. war entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gemäß § 11 Nr. 2 MV verpflichtet, durch eine Abdeckung oder eine andere geeignete Maßnahme dafür zu sorgen, dass z. B. Reifenabrieb und Ölrückstände den vorhandenen Boden nicht schädigen konnten. Aus der Klausel (§ 11 Nr. 2 MV), "Die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart hat der Mieter selbst auf eigene Kosten zu schaffen und während der Mietzeit zu erhalten. Dies gilt insbesondere für persönliche und betriebliche Voraussetzungen für die Erteilung und das Fortbestehen von Konzessionen, gewerbeaufsichtsrechtlichen und sonstigen Genehmigungen sowie die Erfüllung entsprechender Auflagen...", ergibt sich schon aus Gründen mangelnder Transparenz nicht, dass der Mieter den vorhandenen Bodenbelag nicht für den vereinbarten Vertragszweck nutzen durfte, sondern stattdessen auf eigene Kosten entsprechende Schutzmaßnahmen hätte ergreifen sollen. Eine hiermit verbundene formularmäßige Freizeichnung des Vermieters von seiner Pflicht, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und in diesem Zustand zu erhalten, wäre zudem im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB nicht unbedenklich.

5. Die danach verbleibende Forderung der Kl. in Höhe von 1.205, 33 € ist durch Aufrechnung des Bekl. mit einem Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen 1999 in gleicher Höhe erloschen, §§ 387, 389 BGB. Die nunmehr zu der bereits erstinstanzlich erklärten Aufrechnung neu vorgetragenen Tatsachen sind nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, weil das Landgericht den Bekl. gemäß § 139 ZPO auf die seiner Auffassung nach nicht ausreichende Substantiierung der zur Aufrechnung gestellten Nebenkostenvorauszahlungen hätte hinweisen müssen (OLG Köln, Urt. v. 16.3.2001, OLGR 2002, 108).

Ob der gewerbliche Mieter bei einem - wie hier - seit 21.10.2004 beendeten Mietverhältnis die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen insgesamt zurückverlangen kann, wenn der Vermieter - wie hier die Kl. - seit Beginn des Mietverhältnisses keine den Anforderungen des § 259 BGB entsprechenden Nebenkostenabrechnungen vorgelegt hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Nach Auffassung des OLG Braunschweig (Beschl. v. 8.7.1999, NZM 1999, 751) kann der Mieter die für die nicht abgerechneten Zeiträume geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zurückverlangen, wenn es der Vermieter von Wohnraum bei inzwischen beendetem Mietverhältnis unterlässt, über die in vergangenen Zeiträumen angefallenen Mietnebenkosten eine ordnungsgemäße Abrechnung zu erteilen und er die Abrechnung auch nicht während des vom Mieter angestrengten Prozesses auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen nachholt, soweit sie nicht durch unstreitig entstandene Nebenkosten verbraucht sind. Der Mieter ist danach gehalten, anhand gegebener Anhaltspunkte die Mindesthöhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Nur wenn er dies mangels jeglicher Anhaltspunkte nicht kann, soll er berechtigt sein, die Vorauszahlungen insgesamt zurückzufordern. Das OLG Köln (a.a.O.) hat sich dieser Ansicht angeschlossen und ohne Entscheidung in der Sache ausgeführt, der Kl. sei bei einer Klage auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen nach Beendigung des Pachtvertrages gehalten, anhand von gegebenen Anhaltspunkten die Mindesthöhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Demgegenüber vertritt das OLG Naumburg (Urt. v. 27.3.2001, GuT 2002, 14) die Auffassung, auch wenn das Mietverhältnis beendet sei, stehe dem gewerblichen Mieter bei nicht fristgemäßer Abrechnung der Betriebskosten kein Anspruch gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung zu. Als Begründung wird angeführt, dass dem Mieter immer noch die Möglichkeit bleibe, auf Erteilung der Abrechnung zu klagen und seinen Anspruch nach rechtskräftiger Verurteilung des Mieters im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. In gleicher Weise hat das OLG Hamm mit Rechtsentscheid v. 26.6.1998 (NJW-RR 2000, 9 = NZM 1998, 568 = ZMR 1998, 624) entschieden. Demgegenüber kann der Mieter nach der Rechtsprechung des für das Wohnraummietrecht zuständigen VIII. Zivilsenats des BGH (Urt. v. 9.3.2005, DWW 2005, 230 = GE 2005, 543 = Mk 2005, 95 = NJW 2005, 1499 = NZM 2005, 373 = WuM 2005, 337 = ZMR 2005,439; vgl. auch Urt. v. 18.1.2006, DWW 2006, 113 = GE 2006, 246 = Mk 2006, 86 = WuM 2006, 150 = ZMR 2006, 268) die vollständige Erstattung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebskosten nicht innerhalb angemessener Frist nachkommt. Danach macht der Vermieter gegenüber dem Mieter mit der gesetzlich bzw. vertraglich vorgeschriebenen Abrechnung seinen Anspruch auf Bezahlung der vertraglich übernommenen Betriebskosten geltend; die entsprechenden Tatsachen hat er im Prozess vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen. Es könne - so der BGH - deshalb nicht Sache des Mieters sein darzulegen, in welcher Höhe dem Vermieter ein derartiger Anspruch (mindestens) zustehe. Das wäre mit der allein dem Vermieter obliegenden Abrechnungspflicht nicht zu vereinbaren. Dieser Auffassung, die nicht auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts gründet, schließt der Senat sich auch für den Rückzahlungsanspruch des gewerblichen

es Mieters sein darzulegen, in welcher Höhe dem Vermieter ein derartiger Anspruch (mindestens) zustehe. Das wäre mit der allein dem Vermieter obliegenden Abrechnungspflicht nicht zu vereinbaren. Dieser Auffassung, die nicht auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts gründet, schließt der Senat sich auch für den Rückzahlungsanspruch des gewerblichen Mieters an, wenn der Vermieter - wie hier - nahezu dreieinhalb Jahre nach Beendigung des Mietverhältnisses für die gesamte Mietzeit (07/99 - 10/04) bisher keine formell ordnungsgemäße Abrechnung vorgelegt hat. Durch die Aufrechnung des Mieters mit seinem Anspruch auf vollständige Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse, ohne dass er zuvor seinen Anspruch auf Abrechnung klageweise geltend gemacht hat, wird der Vermieter auch nicht über Gebühr benachteiligt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es in aller Regel nahezu zwingend feststeht, dass Betriebskosten in irgendeiner Höhe entstanden sind und der Vermieter deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den Mieter hat. Diesen Anspruch kann er jedoch allein auf Grund einer ordnungsgemäßen Abrechnung geltend machen; verzögert er diese Abrechnung, so entsteht ein Schwebezustand, den der Mieter nicht hinzunehmen braucht, weil er gegen den Vermieter auch im gewerblichen Mietrecht einen Anspruch auf Abrechnung innerhalb einer angemessenen Frist hat. Steht nach dem erfolglosen Ablauf der Frist aber nicht fest, in welcher Höhe der Vermieter Ersatz seiner Auslagen verlangen kann, so ist der Mieter, da weitere Darlegungen als diejenigen zur Höhe der geleisteten Vorauszahlungen und zur fehlenden Abrechnung von ihm nicht zu fordern sind, berechtigt, die Vorauszahlungen insgesamt zurückzuverlangen. Eine unangemessene Benachteiligung des gewerblichen Vermieters wird auch dadurch ausgeschlossen, dass er die bislang versäumte Abrechnung der Nebenkosten nachholen kann. Soweit ihm die Beschaffung der dazu benötigten Daten nicht möglich ist, kann eine Abrechnung auf der Grundlage von Erfahrungswerten genügen. Soweit im Einzelnen Unklarheiten verbleiben, können diese durch eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO oder erforderlichenfalls durch ein Sachverständigengutachten überwunden werden (BGH, a.a.O.).

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Berufung hat der Bekl. in der Zeit von Juli bis Dezember 1999 Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 1.957,23 € (= 3.828,00 DM; GA 349) gezahlt. Damit ist der Anspruch der Kl. auf Zahlung einer anteiligen Nutzungsentschädigung für 10/2004 gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen.

Der Aufrechnung steht der im Verfahren 7 O 260/04 LG Wuppertal geschlossene Vergleich (BA 139) nicht entgegen, weil Nebenkostennachzahlungsansprüche der Kl. nicht Gegenstand des Vergleichs waren. Zwar kann sich, wer einen Vergleich schließt, der vereinbarten Zahlung nicht durch Aufrechnung entziehen, wenn er schon bei Abschluss des Vergleichs die Umstände, aus denen er die Aufrechnungslage herleitet, gekannt und sich dennoch nicht ausdrücklich die spätere Aufrechnung vorbehalten hat. Mit dieser Feststellung ist jedoch über das Bestehen der Aufrechnungsforderung nicht mit Rechtskraft entschieden, so dass sie in einem neuen Rechtsstreit erneut zur Prüfung gestellt werden kann (st. Rspr. zuletzt BGH, Beschl. v. 19.6.2007, X ZR 98/04 m.w.N.). Die Aufrechnung des Bekl. scheitert auch nicht an dem in § 8 Nr. 1 MV in zulässiger Weise vereinbarten (vgl. Senat, Urt. v. 8.6.2006, 1-10 U 159/05, Urt. v. 30.3.2006, 1-10 U 132/05; Urt. v. 10.3.2005, GuT 2005, 157 NZM 2005, 667; Urt. v. 31.7.2003, 10 U 116/02; Urt. v. 6.3.2002, 10 U 160/02; Urt. v. 4.6.1998, 10 U 107/97, rk. gemäß Nichtannahmebeschl. v. 29.11.2000, XII ZR 201/98) und auch nach Vertragsbeendigung und Rückgabe der Pachtsache weiter geltenden (vgl. BGH, WM 2000, 240; Senat, WM 2000, 678; OLG Dresden, OLGR Dresden 1995, 67) vertraglichen Aufrechnungsverbot. Danach kann der Mieter gegen die Miete - zu der auch der Anspruch aus § 546 a BGB gehört - weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben. Hiervon ausgenommen sind u. a. Forderungen aus dem Mietverhältnis, soweit sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Umstand, dass die Kl. bisher keine formell ordnungsgemäßen Abrechnungen vorgelegt hat, ist ebenso unstreitig wie die von dem Bekl. für das Abrechnungsjahr 1999 gezahlten Nebenkostenvorauszahlungen. Auch wenn es in aller Regel zwingend feststeht, dass Betriebskosten in irgendeiner Höhe entstanden sind und der Vermieter deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den Mieter hat, hätte die Kl. entweder Berufung oder Anschlussberufung gegen das ihre Nebenkostennachforderungen wegen fehlender Nachvollziehbarkeit abweisende Urteil des Landgerichts einlegen oder spätestens in zweiter Instanz zur Herbeiführung der Voraussetzungen der Aufrechnungsverbotsklausel die Nebenkostenabrechnungen für die Zeit ab Mietbeginn neu erteilen und dem Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen entgegenhalten müssen.

Da bereits die Aufrechnung des Bekl. mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen für 1999 gemäß §§ 387, 389 BGB zum Erlöschen des anteiligen Nutzungsentschädigungsanspruchs geführt hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob dem Bekl. insoweit auch ein aufrechenbarer Rückzahlungsanspruch für die Wirtschaftsjahre 2000 bis 2004 zusteht.

In der Gewerbemiete zählt der Austausch eines PVC-Bodenbelages jedenfalls nicht zu geschuldeten Schönheitsreparaturen, wenn in der Schönheitsreparaturklausel nicht explizit die Erneuerung des Bodenbelages, sondern lediglich die fachgerechte Behandlung der vorhandenen Bodenbeläge erwähnt ist.

In einem Gewerbemietvertrag über eine Lagerhalle zum Betrieb einer Kfz-Werkstatt war in der Klausel zur Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter zu Fußböden in Abweichung von der Definition des § 28 Abs. 4 Satz 3 II. BV vereinbart, dass die vorhandenen Fußbodenbeläge einschließlich Leisten bei Bedarf fachgerecht zu behandeln, insbesondere Parkett und andere Holzfußböden abzuschleifen und zu versiegeln seien. Nach Beendigung des Mietvertrages forderte der Vermieter Schadensersatz, da der Mieter den verschlissenen PVC-Bodenbelag nicht ersetzt hatte. Gegen eine weitere Forderung auf Zahlung von Nutzungsentschädigung rechnete der Mieter mit einem Anspruch auf Rückzahlung von geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen auf, weil der Vermieter seit Beginn des Mietverhältnisses keine den Anforderungen des § 259 BGB entsprechenden Nebenkostenabrechnungen vorgelegt hatte. Bezüglich der Aufrechnungsforderung verwies der Vermieter auf ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot. Das Landgericht verurteilte den Mieter teilweise, was zu dessen Berufung führte.

Das OLG Düsseldorf hielt die Berufung des Mieters für begründet. Nutzungsentschädigung stehe dem Vermieter nur bis zum Ende der Vorenthaltung der Mietsache zu. Dazu bezieht sich der Senat auf den BGH (GE 2005, 1547).

Zum Austausch eines PVC-Fußbodens hielt sich das OLG Düsseldorf "bedeckt". Während die überwiegende Meinung den Austausch von Bodenbelägen, insbesondere die Erneuerung eines vorhandenen Teppichbodens, ohne besondere Vereinbarung nicht zu den Schönheitsreparaturen zählt (bei der Wohnraummiete ist eine solche Vereinbarung unzulässig), hat das OLG Düsseldorf bisher die Auffassung vertreten, Teppichboden sei "die Tapete für den Boden" und sein Austausch zähle zu den Schönheitsreparaturen.

Vorliegend war aber in Abkehr von der Definition für Schönheitsreparaturen in § 28 Abs. 4 Satz 3 II. BV nur vereinbart worden, dass der Mieter die vorhandenen Fußbodenbeläge einschließlich Leisten bei Bedarf fachgerecht zu behandeln habe. Diese Wortwahl impliziere, dass sich die Pflicht des Mieters lediglich auf Arbeiten an einem vorhandenen Belag erstrecken solle, während es vorliegend um einen Anspruch auf Austausch des Bodenbelages gehe. Auch ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache bestehe nicht. Der Mieter sei nämlich zur Nutzung des gemieteten Objekts innerhalb der durch die vertraglichen Vereinbarungen gezogenen Grenzen berechtigt. Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die dadurch herbeigeführt würden, habe er nicht zu vertreten. Vorliegend sei die Lagerhalle zum Betrieb einer "Kfz-Instandsetzung" vermietet gewesen. Hier liege es auf der Hand, dass mit der danach vertragsgemäßen Reparatur von Fahrzeugen erhebliche Belastungen des Bodens verbunden seien.

Die danach verbleibende Forderung des Vermieters auf Nutzungsentschädigung sei durch Aufrechnung erloschen. Dazu schließt sich das OLG dem BGH an, wonach die vollständige Erstattung der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen verlangt werden könne, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebskosten nicht innerhalb angemessener Fristen nachkomme. Das sei vorliegend der Fall. Die Aufrechnung scheitere auch nicht an dem vereinbarten Aufrechnungsverbot. Der Umstand, dass der Vermieter bisher keine formell ordnungsgemäßen Abrechnungen vorgelegt habe, sei ebenso unstreitig wie die von dem Mieter gezahlten Nebenkostenvorauszahlungen.

Nach BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 = GE 2005, 543 kann der Mieter die Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlung mangels Abrechnung des Vermieters sogleich verlangen, wenn das Mietverhältnis beendet ist. Das war vorliegend der Fall. Bei noch nicht beendetem Mietverhältnis ist das anders. Hier muss der Mieter erst auf Abrechnung klagen und hat daneben allerdings auch das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich der laufenden Betriebskostenvorauszahlungen (vgl. näher Schach GE 2005, 517 ff.).