Begriff der Dienstleistung

1. Der Begriff der Dienstleistung i. S.v. Art. 5 Nr. 1 b) 2. Alt. EUGVVO ist gemeinschaftsrechtlich zu verstehen. Darunter fallen Verträge über jede Art von Diensten, auch Werkleistungen und Geschäftsbesorgungen.

2. Bei gemischten Verträgen ist darauf abzustellen, ob die Dienstleistung dem Vertragsverhältnis das Gepräge gibt.

3. Der Erfüllungsort für die Dienstleistung ist rein faktisch zu ermitteln. Maßgebend ist regelmäßig der reale Ort, an dem die Dienstleistung zu erbringen ist.

A. Der Kl. macht im Wege der Leistungs- und der Feststellungsklage Schadensersatzansprüche aus einem durch Rücktritt der - in den Niederlanden ansässigen - Bekl. beendeten notariellen Vertrag über den Verkauf von Grundeigentum mit zum Teil bereits errichteten Fachmarktgebäuden, zum Teil noch von ihm zu erstellenden Ladenlokalen, die alle von ihm zu vermieten waren, geltend. Zudem verlangt er Ersatz außergerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten.

Die Bekl. begehrt im Wege der Widerklage die Erstattung von Notarkosten und Gebühren. Die Parteien haben u.a. über die internationale Zulässigkeit der Klage gestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, mit Ausnahme der in erster Instanz gestellten Anträge des Kl. zu Ziffer 1 und 3. Die diesbezüglichen Feststellungen sind gemäß § 319 ZPO von Amts wegen wegen offenbarer Unrichtigkeit zu berichtigen.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, sowohl Klage als auch Widerklage seien vor dem angerufenen Landgericht Mönchengladbach wie überhaupt vor deutschen Gerichten nicht zulässig. Bei den vom Kl. geltend gemachten Schadensersatzansprüchen wegen angeblich oder tatsächlich nicht vertragsgemäßem Verhalten der Bekl. handele es sich um Ansprüche im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO. Hierzu zählten nicht nur die Erfüllungsansprüche aus einem Vertrag sondern auch die daraus resultierenden Schadensersatzansprüche. Diese seien - wenn nicht ohnehin auf den nach Art. 2 Nr. 1, 60 Nr. 1 lit. a.- c. EuGVVO maßgeblichen Gerichtsstand des Sitzes zurückgegriffen werde - nach Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO dort klageweise geltend zu machen, wo die jeweilige vertragliche Verpflichtung erfüllt worden sei oder zu erfüllen wäre. Die Leistung von Schadensersatz in Geld wäre von der Bekl. an ihrem Sitz zu erfüllen, wo sie die Zahlung durch entsprechende Erfüllungshandlungen zu bewirken habe.

Dem könne der Kl. nicht entgegenhalten, Erfüllungsort sei bei einem Bauwerksvertrag einheitlich der Ort des Bauwerks. Zum einen sei der Vertrag der Parteien kein Bauwerksvertrag sondern ein gemischter Vertrag eigener Art mit kauf-, miet-, und baurechtlichen Komponenten. Zum anderen sei die Festlegung eines einheitlichen Erfüllungsortes unter Heranziehung der für den Vertrag charakteristischen Leistungen, wie er im inländischen Recht vorgenommen werde und worauf sich auch der Kl. stützen wolle, im Anwendungsbereich der EuGVVO, soweit es nicht den Verkauf beweglicher Sachen oder Dienstleistungen betreffe, gerade nicht vorzunehmen. Hier sei jede einzelne Pflicht, die sich aus dem Vertrag ergebe und die Gegenstand des Rechtsstreits sein solle, einer gesonderten Betrachtung dahin zu unterziehen, wo sie und nur sie zu erfüllen sei. Dies habe bereits der EuGH in seiner Entscheidung vom 19.2.2002 - C 256/00 in Rn. 55 klargestellt und in seinem Urteil vom 23.4.2009 - C533/07 bestätigt.

Der Argumentation des Kl., er dürfe hinsichtlich des Gerichtsstands nicht deswegen schlechtergestellt sein, weil er nunmehr Schadensersatz in Geld verlange, anstatt auf der Abnahme des Objekts zu bestehen, für die auch nach Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO der Gerichtsstand vor dem erkennenden Gericht gewesen sei, bleibe ohne Erfolg. Es sei nicht erheblich, was der Kl. alternativ hätte einklagen können, sondern, was er geltend mache.

Der Kl. könne die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit auch nicht aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO herleiten, da das möglicherweise vertragswidrige Verhalten der Bekl. weder Ansprüche aus § 823 BGB noch aus § 826 BGB begründe. Derartige Ansprüche seien vom Kl. nicht schlüssig und substantiiert dargelegt worden. Pauschale Anwürfe seien ungeeignet, die Zuständigkeit zu begründen.

Die Widerklage sei gleichfalls unzulässig, da im Anwendungsbereich der EuGVVO das Gericht der Klage auch für Widerklagen, die auf denselben Vertrag oder Sachverhalt gestützt seien, international örtlich zuständig seien (Art. 6 Nr. 3 EuGVVO). Bereits zuständig sei auch dafür nämlich das für den Sitz der Bekl. zuständige niederländische Gericht.

Gegen diese Entscheidung hat der Kl. form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sie wie folgt begründet:

Er ist der Ansicht, das Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung, weil das Landgericht übersehen habe, dass sich die örtliche Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 1 b) zweiter Spiegelstrich und c) EuGVVO ergebe. Art 5 Nr. 1 c) bestimme, dass Buchstabe a) erst dann gelte, wenn Buchstabe b) nicht anwendbar sei. Art 5 Nr. 1 b) EuGGVO bestimme den Erfüllungsort. Dieser sei hier am Ort des Einkaufszentrums zu sehen. Bei der Errichtung und Vermietung des Einkaufszentrums handele es sich um eine Dienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO. Der Begriff der Dienstleistung sei nach der Rechtsprechung des BGH weit auszulegen und umfasse auch Werk- und Werklieferungsverträge sowie Geschäftsbesorgungsverträge. Gemeinsames Merkmal sei, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung erbracht werde (so Urteil des BGH vom 26.10.1993, XI ZR 42/93, BGHZ 125, 381 [384-385]). Dies ergebe sich auch aus der neuen Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 28.2.2012, XI ZR 9/11. Der von den Parteien geschlossene gemischte Vertrag eigener Art mit kauf-, miet-, und baurechtlichen Komponenten, der die Errichtung, die Vermietung und den Verkauf des Einkaufszentrums zum Inhalt hatte, sei ein solch tätigkeitsbezogener Vertrag. Auch das OLG München gehe bei Bauwerksverträgen von einer Dienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b) EuGGVO aus (Urteil vom 7.6.2011, 9 U 5019/10). Gerade die Errichtung des Einkaufszentrums mit der Aufgabe, die einzelnen Ladenlokale an solvente Mieter zu vermieten, zeige den überwiegenden Dienstleistungscharakter des Vertrages. Der Erfüllungsort liege in W. im Inland, da der Schwerpunkt der Tätigkeit des Kl. dort liege. Dies gelte auch für die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung. Art. 5 Nr. 1 b) EuGGVO knüpfe nicht an die Erfüllung der streitigen Verpflichtung an, sondern an den Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung und gelte auch für die Gegenleistung (BGH, Urteil vom 2.3.2006, IX ZR 15/05).

Das Landgericht habe die Argumentation des Kl., er dürfe hinsichtlich des Gerichtsstands nicht deswegen schlechtergestellt sein, weil er nunmehr Schadensersatz in Geld verlange, anstatt auf der Abnahme des Objekts zu bestehen, rechtsfehlerhaft gewürdigt.

Hinsichtlich der Frage, ob der Bekl. eine unerlaubte Handlung und eine sittenwidrige Schädigung vorgeworfen werden könne, habe sich das Landgericht mit dem Vortrag erster Instanz nicht auseinandergesetzt. Er mache ihn daher noch einmal ausdrücklich zum Gegenstand des Berufungsverfahrens. Das Landgericht überspanne auch die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung.

Der Kl. beantragt, das Urteil des Landgerichts zu ändern und

1. den Bekl. zu verurteilen, an ihn 1.308.443,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Bekl. dem Kl. sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der daraus entstanden ist und entstehen wird, dass er am 2. Januar 2009 vom Kaufvertrag vom 16. November 2007 - UR Nr. … des Notars Dr. H. in G. - zurückgetreten ist,

3. die Bekl. zu verurteilen, an ihn 8.603,46 € (außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Bekl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen und für den Fall, dass der Senat sich der Auffassung des Kl. anschließen sollte, gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.

Die Bekl. vertritt die Ansicht, das vom Kl. zitierte Urteil des BGH vom 28.2.2011 befasse sich allein mit der Frage, ob die Gewährung von Bankkrediten unter den Dienstleistungsbegriff falle und treffe keine Aussage über den hier zugrunde liegenden Sachverhalt.

Das Urteil des BGH aus dem Jahre 1993 sei nicht anwendbar. Es beziehe sich auf tätigkeitsbezogene Leistungen an Verbraucher, die auf Dienstleistungsverhältnissen, Werk- und Werklieferungsverhältnissen sowie Geschäftsbesorgungsverhältnissen beruhen. Vorliegend sei kein Vertrag mit einem Verbraucher geschlossen. Daher sei die Entscheidung nicht anwendbar. Im Übrigen habe das Urteil keinerlei Beziehung zur etwaigen Errichtung von Gebäuden, Vermietung oder Verkauf eines Einkaufzentrums und sei mittlerweile durch die Rechtsprechung des EuGH überholt.

Die Vermietung des Objektes sei nicht die charakteristische Leistung in diesem Vertrag gewesen. Vielmehr handele es sich um einen Vertrag sui generis mit verschiedenen Komponenten. Lediglich das Rücktrittsrecht habe an der Vermietung gehangen.

Das vom Kl. zitierte Urteil des OLG Brandenburg sei nicht einschlägig, ebenso wenig wie das Urteil des OLG München.

Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien nicht erkennbar.

Darüber hinaus bemängelt er, dass der Kl. bei seiner Berufung nunmehr eine Erhöhung der Klagesumme von 1.200.058 € auf 1.308.443,05 € vorgenommen habe, die nicht deutlich gemacht worden sei. Soweit der Kl. mitgeteilt habe, dass er bereits mit Schriftsatz vom 21.8.2011 die Erhöhung beantragt habe, sei dies nicht im Tatbestand des Landgerichts vermerkt worden und daher mangels Tatbestandsberichtigungsantrag nicht mehr zuzulassen.

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 21.1.2014 darauf hingewiesen hat, dass er die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach unter dem Aspekt des Erfüllungsorts für vertragliche Ansprüche als gegeben ansehe und beabsichtige, die Sache an das Landgericht M. zurückzuverweisen, weil das Landgericht sich bisher nicht mit der Begründetheit der Klage auseinandergesetzt habe und zu erwarten stehe, dass zur Aufklärung der Berechtigung der Klageforderung eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme stattzufinden habe, hat der Kl.vertreter eine Aufhebung und Zurückverweisung für angezeigt gehalten.

B. Die zulässige Berufung des Kl. hat mit der Maßgabe Erfolg, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache im Hinblick auf die - entgegen der Ansicht des Landgerichts gegebene - Zulässigkeit der Klage gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen ist. Insoweit beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 513 ZPO.

I. Die in den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils aufgenommenen Anträge

„Der Kl. beantragt,

1. den Bekl. zu verurteilen, an ihn 1.200.085 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Bekl. dem Kl. sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der daraus entstanden ist und entstehen wird, dass er am 2. Januar 2009 vom Kaufvertrag vom 16. November 2007 - UR Nr. … des Notars Dr. H. in G. - zurückgetreten ist.

3. die Bekl. zu verurteilen, an ihn 5.064,80 € (außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.“

sind gemäß § 319 ZPO von Amts wegen wegen offenbarer Unrichtigkeit zu berichtigen. Auch Unrichtigkeiten im Tatbestand sind gemäß § 319 ZPO zu berichtigen, wenn sie offensichtlich sind (Elzer in Beck'scher Online-Kommentar, Stand 1.1.2014, § 319 ZPO Rdnr. 38, 41, 45 m.w.N.). Dies ist hier der Fall.

Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 19.1.2012 hat der Kl.vertreter den Antrag aus dem Schriftsatz vom 21.8.2011, Bl. 211, 212 d.A. gestellt.

Dort heißt es zu Ziffer 1 und 3:

„1. die Bekl. wird verurteilt, an ihn 1.308.443,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

3. die Bekl. wird verurteilt, an ihn 8.603,46 € (außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.“

Entsprechend sind die die Anträge zu 1. und 3. im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wie folgt zu berichtigen:

„Der Kl. beantragt,

1. den Bekl. zu verurteilen, an ihn 1.308.443,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

3. die Bekl. zu verurteilen, an ihn 8.603,46 € (außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.“

II. Zu Unrecht ist das Landgericht von der Unzulässigkeit der Klage ausgegangen, in dem es die vorrangig zu prüfende Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 1b) 2. Alt. EuGVVO nicht geprüft hat, die zu bejahen ist.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die internationale Zuständigkeit hier nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000, ABl. EG 2001 Nr. 12, Satz 1 (im Folgenden EuGVVO) Anwendung findet. Dies wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts Mönchengladbach ergibt sich seine internationale Zuständigkeit aber aus Art. 5 Nr. 1 b) 2. Alt. EuGVVO.

Nach Art. 5 Nr. 1 b) 2. Alt. EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, bei einem Streit im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, wenn diese nach dem Vertrag an einem Ort in diesem Mitgliedsstaat erbracht worden sind oder zu erbringen gewesen wären. Dabei ist der Begriff „Dienstleistung“ einheitlich gemeinschaftsrechtlich zu verstehen, aber nicht zu weit auszulegen. Er lässt sich autonom einordnen (Geimer in Geimer/Schütze, Kommentar zum Europäisches Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rdnr. 89; Gottwald in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 25; noch weiter Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur ZPO, 72. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rdnr. 9; BGH, Urteil vom 2.3.2006 - IX ZR 15/05 - NJW 2006, 1806-1808). Erfasst werden Dienstleistungen jeder Art, gewerbliche gleichermaßen wie freiberufliche, auch unentgeltliche. Hierher gehören mithin Verträge über jede Art von Diensten, z. B. Werk- und Geschäftsbesorgungsverträge (Geimer in Geimer/Schütze, Kommentar zum Europäisches Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rdnr. 90; Zum Werkvertrag: OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.7.2005, I-23 U 9/05 zit. nach Juris; OLG München, Urteil vom 12.4.2011 - 9 U 5019/10 - NJW-RR 2011, 1169-1171; Zum Geschäftsbesorgungsvertrag: BGH, Urteil vom 2.3.2006 - IX ZR 15/05 - NJW 2006, 1806-1808).

Bei gemischten Verträgen kommt es darauf an, ob die Dienstleistung dem Vertragsverhältnis das Gepräge gibt, also welche die vertragscharakteristische Leistung des Vertrages ist und ihren Schwerpunkt bildet (Geimer in Geimer/Schütze, Kommentar zum Europäisches Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rdnr. 91; Gottwald in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 26; OLG Köln, Urteil vom 14.3.2005 - 16 U 89/04 - RIW 2005, 778; OLG Saarbrücken, Urteil vom 2.8.2007 - 8 U 295/06 - OLGR Saarbrücken 2007, 796/797).

Bei dem hier streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um einen gemischten Vertrag, mit kauf- und baurechtlichen Komponenten sowie Geschäftsbesorgungen. Die Geschäftsbesorgungsleistungen und baurechtlichen Komponenten fallen nach den obigen Ausführungen unter den europäischen Dienstleistungsbegriff und damit unter Art. 5 Nr. 1b) 2. Alt. EuGVVO. Dabei ist es unerheblich, ob die Dienstleistungen Verbrauchern oder Unternehmen gegenüber erbracht werden. Die EuGVVO unterscheidet insoweit nicht (vgl. bspw. EuGH Urt. v. 3.5.2007, C-386/05, NJW 2007, 1799, in dem ein Fall zwischen Unternehmen entscheiden wurde). Bei dem vorliegenden Vertrag in seiner konkreten Ausgestaltung bildeten die vom Kl. zu erbringenden Dienstleistungen die vertragscharakteristischen Leistungen, nämlich die Errichtung der noch zu erstellenden Ladenlokale und deren Vermietung an solvente Mieter. Dies wird deutlich an den vertraglichen Regeln, nach denen einerseits der Verkauf des Grundeigentums mit den bereits errichteten Fachmärkten unter die aufschiebende Bedingung gestellt wurde, dass die weiteren Ladenlokale fertig gestellt werden und die Bekl. als Käufer zum Rücktritt berechtigt sein sollte, wenn die errichteten Ladenlokale nicht bis zu einer bestimmten Frist vermietet waren (§ 3 Nr. 2 und § 9 des Vertrages). Ferner ergibt sich aus § 9 auch die Verpflichtung des Kl. Mietverträge nur mit solventen Mietern zu schließen, eine Dienstleistung, die einen erhöhten Prüfungsaufwand erfordert. Genau diese „dienstvertraglichen“ Regeln bilden auch den Kern des Rechtsstreits, da die Bekl. wegen der behaupteten Nichterfüllung der Pflichten zur Fertigstellung und Vermietung der neu zu errichtenden Ladenlokale vom Vertrag zurückgetreten ist. Hinzu kommt, dass sich gemäß § 4 Abs. 1 i.V.m. § 14 des notariellen Vertrages die Sachmängelhaftung auch für die bei Vertragsschluss bereits fertigen Ladenlokale nach Werkvertragsrecht richtet. Die kaufvertragliche Komponente des Vertrages tritt dahinter zurück.

Der Erfüllungsort der Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Nr. 1b) 2. Alt. EuGVVO, ist rein faktisch, losgelöst von dem rechtlichen Erfüllungsort nach dem anwendbaren materiellen Recht zu ermitteln. Danach ist regelmäßig auf den realen Ort der Dienstleistungen als dem Ort der vertragscharakteristischen Leistung abzustellen, nicht zuletzt um der Beweisnähe beim Streit um die ordnungsgemäße Erfüllung Rechnung zu tragen (Gottwald in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 15). Der Erfüllungsort der Dienstleistungen befindet sich für die vorzunehmenden Dienstleistungen des Kl. in Form von Werkleistungen und der Vermietung der Ladenlokale in W. im Inland, so dass das Landgericht M. zuständig ist. Der Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1b EUGVVO gilt auch für den Anspruch auf die Gegenleistung (BGH, Urteil vom 2.3.2006 - IX ZR 15/05 - RN 14) bzw. den Anspruch auf Schadensersatz statt der (Gegen-) Leistung.

III. Hinsichtlich der geltend gemachten deliktischen Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB und 826 BGB ist die Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hier hingegen nicht gegeben.

Zur Begründung der internationalen und örtlichen Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist grundsätzlich die Behauptung der Zuständigkeitstatsachen durch den Kl. ausreichend, wenn diese mit den klagebegründenden Tatsachen zusammenfallen. Im vorliegenden Fall scheidet jedoch ein deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nach den klagebegründenden Tatsachen aus, weil der Kl. unter den Voraussetzungen der §§ 280 ff. BGB seinen Schaden liquidieren kann, wenn die Bekl. als Schuldnerin die ihr obliegenden Leistungspflichten nicht erfüllt, wie es hier geltend gemacht wird. Nach einem Teil der Literatur, der sich der Senat anschließt, ist eine Ergänzung dieser vertragsrechtlichen Rechtsbehelfe durch einen deliktischen Schadensersatzanspruch weder möglich noch erforderlich (Wagener in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 826 BGB Rdnr. 58; a.A Oechsler in Staudinger, Kommentar zum BGB, 2013, § 826 BGB Rdnr. 135; vermittelnd Spindler in Beck'scher Online-Kommentar, § 826 BGB Rdnr. 26). Die Voraussetzungen eines von der Bekl. begangenen Betruges hat der Kl. überdies nicht schlüssig dargetan.

IV. Die Klage ist auch unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt unzulässig, was im Hinblick auf § 538 Abs. 2 Satz 2 ZPO festzustellen war.

Soweit die Klage danach zulässig ist, ist auf den - insoweit ausreichenden - Antrag der Bekl. hin der Rechtsstreit - unter Aufhebung des Verfahrens - zur Sachentscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Da sich das Landgericht darauf beschränkt hat, zu seiner Zuständigkeit - die es verneint hat - Stellung zu nehmen, ist eine Zurückverweisung schon deshalb geboten, weil den Parteien andernfalls zu den wichtigsten Punkten des Rechtsstreits eine Instanz verloren ginge. Im Übrigen ist die hier erforderliche weitere Verhandlung der Sache, die Klärung des Streitstoffes und die zu Grund und Höhe der Klageforderung durchzuführende Beweisaufnahme in erster Linie Aufgabe des Gerichts erster Instanz. Aus diesem Grund hat sich auch der Kl.vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat für die Zurückverweisung ausgesprochen.

IV. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO. Darüber hinaus ist eine Zulassung der Revision nicht veranlasst. Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 534 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.