Beachtliche Weisungen der finanzierenden Bank bei Abwicklung eines Bauträgervertrages über Notaranderkonto

1. Bei der Abwicklung eines Bauträgervertrages über ein Notaranderkonto genießen die Weisungen der finanzierenden Bank hinsichtlich nach § 23 BNotO treuhänderisch hinterlegter Darlehensvaluta gegenüber den Weisungen der Vertragsparteien bezüglich des Verwahrguts Vorrang. Die Weisungen sind peinlich genau zu beachten. Etwaige Unklarheiten der Weisungslage hat der Notar vor einer Verfügung über das Verwahrgut auszuräumen. Verfügt der Notar über das Verwahrgut unter Verstoß gegen diese Vorgaben, handelt er amtspflichtwidrig im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.

2. Die Grundsätze der Drittschadensliquidation sind auch im Bereich der Notarhaftung anwendbar (Bestätigung von Senat, Urteil vom 28. September 2007 - 9 U 191/06 -, juris, Rn. 16). Ein Bedürfnis für ihre Heranziehung kann sich ergeben, wenn ein Urkundsbeteiligter treuhänderisch tätig wird, der Treugeber selbst nicht Dritter im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO ist und dem Treuhänder kein eigener Schaden entsteht. Ist dem Treuhänder das amtspflichtwidrige Verhalten des Notars im Rahmen des Treuhandverhältnisses mit seinem Treugeber gemäß § 278 BGB zuzurechnen, so ist ihm durch seine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Treugeber nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB allerdings ein eigener Schaden entstanden, den er von dem Notar ersetzt verlangen kann.

I. Die Kl. macht gegen den Bekl. Notarhaftungsansprüche geltend. Sie wirft ihm vor, entgegen den Weisungen in ihrem Treuhandauftrag vom 4. April 2007 einen ihm am selben Tag überwiesenen Betrag von 100.000 € ausgezahlt zu haben. Die Zahlung erfolgte in Erfüllung des von dem Bekl. zu seiner UR-Nr. 92/2007 beurkundeten Kauf- und Bauträgervertrages vom 26. Februar 2007 zwischen der T. L.-straße GmbH (nachfolgend: Verkäuferin) und Herrn B. S. (nachfolgend: Käufer) auf ein zur Abwicklung der Kaufpreiszahlung errichtetes Notaranderkonto des Bekl. Gegenstand dieses Kaufvertrages war die Eigentumswohnung WE 3 in der von der Verkäuferin noch zu bildenden Wohnungseigentümergemeinschaft G. in B. L., wobei die Verkäuferin als Bauträgerin Bauarbeiten an Wohnung und Wohnanlage versprochen hatte. Zugleich kam die Kl. mit der Zahlung der 100.000 € ihren Verpflichtungen aus einem Treuhandauftrag der M. H. e. G. vom 3. April 2007 nach, nach deren Weisungen ein dem Käufer zur Kaufpreisfinanzierung gewährtes Darlehen zur Auszahlung zu bringen; die Darlehensvaluta hatte die M. H. e.G. der Kl. am 4. April 2007 überwiesen.

In dem Treuhandauftrag vom 4. April 2007 war unter anderem angeordnet, dass der Bekl. über den treuhänderisch überwiesenen Betrag nur verfügen dürfe, wenn die ranggerechte Eintragung einer näher bezeichneten Gesamtgrundschuld zugunsten der M. H. e. G. gewährleistet sei (Nr. 1) und wenn die Auszahlungsvoraussetzungen des Kaufvertrages erfüllt seien (Nr. 3). In Nr. 2.3. des Kaufvertrages war die Auszahlung des Kaufpreises an die Verkäuferin unter anderem davon abhängig gemacht, dass die von der Verkäuferin geschuldeten baulichen Leistungen dem Notar durch eine von dem bauleitenden Architekten abgezeichnete schriftliche Bescheinigung nachgewiesen werden oder ihm eine Bankbürgschaft für den Kaufgegenstand vorgelegt wird. Nr. 2.5. des Kaufvertrages sah für den Fall der Fertigstellung des Kaufgegenstandes vor Eintritt der Auszahlungsreife vor, dass der Vertrag nicht mehr der Makler- und Bauträgerverordnung unterliege und der Bekl. den Kaufpreis unter erleichterten Voraussetzungen auszuzahlen habe.

Im Hinblick auf ein ihm vorliegendes Abnahmeprotokoll des Käufers vom 5. April 2007 zahlte der Bekl. nachfolgend die ihm von der Kl. überwiesenen 100.000 € in mehreren Teilbeträgen aus. Weder zu diesem noch zu einem späteren Zeitpunkt sind die nach dem Kaufvertrag von der Verkäuferin als Bauträgerin geschuldeten Sanierungsleistungen an der erworbenen Eigentumswohnung sowie der Wohnanlage erbracht worden.

Am 8. Mai 2009 widerrief die Kl. gegenüber dem Bekl. ihren Treuhandauftrag vom 4. April 2007 und forderte ihn zur Rückzahlung der überlassenen 100.000 € auf.

Die Verkäuferin ist insolvent, der Käufer nach den Behauptungen der Kl. mittellos und die von ihm gekaufte Wohnung wertlos.

Mit Forderungskaufvertrag vom 9./13. Dezember 2010 verkaufte und übertrug die M. H. e. G. nach Kaufpreiszahlung der Kl. ihren Darlehensrückforderungsanspruch gegen den Käufer nebst den hierfür bestellten Sicherheiten zu einem Kaufpreis in Höhe des ursprünglich gewährten Darlehens. […]

Das Landgericht hat der auf die Rückzahlung der geleisteten 100.000 € gerichteten Klage im Rahmen einer Drittschadensliquidation Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Käufer gewährten Sicherheiten im Wesentlichen stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. […]

II. 1. Die zulässige Berufung des Bekl. ist unbegründet.

Das Landgericht hat den Bekl. zu Recht zur Zahlung von 100.000 € Zug um Zug gegen Überlassung der Sicherheiten in entsprechender Höhe für die Gewährung der Darlehen der M. H. e. G. an den Käufer S. verurteilt. Der Kl. steht gegen den Bekl. ein entsprechender Notarhaftungsanspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.

a) Zutreffend hat das Landgericht zunächst festgestellt, dass der Bekl. gegen notarielle Amtspflichten im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO verstoßen hat, indem er die von der Kl. auf sein Anderkonto eingezahlten 100.000 € ausgezahlt hat, obgleich die nach dem Treuhandauftrag der Kl. vom 4. April 2007 festgelegten Auszahlungsvoraussetzungen nicht vollständig vorlagen.

aa) Der Notar wird, auch soweit er Treuhandaufträge im Rahmen seiner betreuenden Tätigkeit nach den §§ 23, 24 BNotO übernimmt und ausführt, hoheitlich tätig; ihm obliegt die Amtspflicht, einen solchen Auftrag sorgfältig zu erledigen. Das gilt auch dann, wenn dem Notar Gelder auf sein Notaranderkonto überwiesen werden mit der Weisung, über sie nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu verfügen (BGH, Urteil vom 8. Februar 1990 - IX ZR 63/89 -, juris Tz. 15 = NJW-RR 1990, 629). Bei der Ausführung eines solchen Treuhandauftrags obliegt dem Notar die Amtspflicht, die ihm von der Bank erteilten Anweisungen peinlich genau zu beachten (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - III ZR 278/06 -, juris Tz. 13 m.w.N.).

Auszahlungsvoraussetzung war, wie das Landgericht richtig festgestellt hat, gemäß Nr. 3 des Treuhandauftrags der Kl. das Vorliegen der nach dem Kaufvertrag vom 26. Februar 2007 bestehenden Voraussetzungen für die Auszahlung des Kaufpreises. Nach Nr. 2.3. des Kaufvertrages war die Auszahlung unter anderem davon abhängig, dass die von der Verkäuferin geschuldeten baulichen Leistungen dem Notar durch eine von dem bauleitenden Architekten abgezeichnete schriftliche Bescheinigung nachgewiesen werden oder ihm eine Bankbürgschaft für den Kaufgegenstand vorgelegt wird. Da diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren, als der Bekl. die von der Kl. auf sein Anderkonto überwiesenen 100.000 € auszahlte, hat er durch diese den Weisungen aus dem Treuhandauftrag der Kl. vom 4. April 2007 verstoßende Zahlung Amtspflichten verletzt, die gegenüber der Kl. bestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 1. der Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen werden.

bb) Die hiergegen von dem Bekl. erhobenen Einwände greifen nicht durch.

(1) Soweit er meint, der Vorlage einer schriftlichen Bestätigung des bauleitenden Architekten nach Nr. 2.3. des Kaufvertrages habe es gemäß Nr. 2.5. des Kaufvertrages nicht bedurft, weil der Käufer mit einem „Abnahmeprotokoll“ vom 5. April 2007 bestätigt hatte, dass die Arbeiten an der gekauften Wohnung sowie der zugehörigen Wohnanlage durchgeführt worden seien, ist dem nicht zu folgen. Voraussetzung der in Nr. 2.5. des Kaufvertrages geregelten erleichterten Auszahlungsbedingungen war nämlich die Fertigstellung des Kaufgegenstandes vor Eintritt der Auszahlungsreife und nicht etwa nur die Erklärung einer der Vertragsparteien, dass der Kaufgegenstand fertiggestellt sei, also die von der Verkäuferin geschuldeten Bauleistungen durchgeführt worden seien. Diese Voraussetzung lag weder zum Zeitpunkt der Auszahlung der 100.000 € noch zu einem späteren Zeitpunkt - was ohnehin nichts an der notariellen Pflichtverletzung ändern würde - vor, weil die Verkäuferin nahezu keine Bauleistungen erbracht hatte.

Es kann offen bleiben, aufgrund welcher Nachweise oder Erklärungen der Bekl. die in Nr. 2.5. des Kaufvertrages als objektive Voraussetzung für die Auszahlung des Kaufpreises vorgesehene Fertigstellung des Kaufgegenstandes möglicherweise als gegeben ansehen durfte. Maßgeblich für die Auslegung eines Treuhandauftrages ist, was der Auftraggeber nach dem Wortlaut des Treuhandauftrages tatsächlich angewiesen hat (BGH - IX ZR 166/86 -, juris Tz. 10 = NJW 1987, 2301; OLG Hamm, Beschluss vom 26. November 2001 - 15 W 329/01 -, juris Tz. 26 = ZNotP 2002, 240; Hertel, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage, 2009, Rz. 1676). Danach konnte der Bekl. jedenfalls das Abnahmeprotokoll des Käufers vom 5. April 2007 nicht ausreichen lassen, da weder dem Treuhandauftrag selbst noch dem in Bezug genommenen Kaufvertrag eine dahin gehende Weisung der Kl. zu entnehmen ist. Im Übrigen wäre dem Bekl. auch im Hinblick auf eine sich ihm dann insoweit stellende unklare Weisungslage die Auszahlung verwehrt gewesen. Bei unklarer Weisungslage hat der Notar nämlich zunächst auf die Klarstellung durch den Auftraggeber hinzuwirken (Hertel, aaO., Rz. 1676).

(2) Soweit der Bekl. ferner darauf verweist, er sei nach Vorlage des „Abnahmeprotokolls“ des Käufers vom 5. April 2007 gegenüber den Kaufvertragsparteien zur Auszahlung des Kaufpreises auch ohne eine schriftliche Baufortschrittsbestätigung des bauleitenden Architekten verpflichtet gewesen, kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Denn jedenfalls hätte sich daraus keine Berechtigung ergeben, von den Vorgaben des Treuhandauftrags der Kl. vom 4. April 2007 abzuweichen. Der von dem Bekl. in diesem Zusammenhang angestellten Überlegung, die Regelungen des Kaufvertrages hätten nicht durch den Treuhandauftrag der Kl. geändert werden können, geht fehl, weil der Treuhandauftrag keineswegs den Kaufvertrag ändert, sondern die Auszahlungsvoraussetzungen von bestimmten in dem Kaufvertrag vorgesehenen Zahlungsbedingungen abhängig macht. Soweit die Kaufvertragsparteien von diesen Bedingungen abweichen, kann dies nicht dazu führen, dass sie zu Lasten der Kl. die alleine von der Kl. zur Wahrung ihrer Interessen festgesetzten Auszahlungsbedingungen unterlaufen. Es versteht sich von selbst, dass diese Interessen nicht die gleichen wie die der Kaufvertragsparteien zu sein brauchen. Deswegen darf sich eine Bank, die treuhänderisch Darlehensvaluta auf ein Notaranderkonto überweist, darauf verlassen, dass der Notar ihre vorrangigen Weisungen zur Verfügung über die überlassenen Gelder beachtet (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98 -, juris Tz. 14 = NJW 2002, 1346). Der Senat geht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon aus, dass durch den Treuhandauftrag der finanzierenden Bank zunächst ein einseitiges Rechtsverhältnis zugunsten der Bank begründet wird, das der etwaigen mehrseitigen Verwahrung für die Kaufvertragsparteien vorausgeht. Erst mit der Erledigung der einseitigen Treuhandauflagen geht bei derart hintereinander geschalteten Treuhandverhältnissen das Geld in die Verwahrung der Kaufvertragsparteien über (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98 -, juris Tz. 17 = NJW 2002, 1346; Hertel, aaO., Rz. 1662 f.; der möglicherweise abweichenden Auffassung des 1. Zivilsenats des Kammergerichts, Beschluss vom 14. Oktober 1997 - 1 W 5741/97 -, NJW-RR 1998, 1580 folgt der erkennende und nunmehr für den Bereich der Notarhaftung sowie der Beschwerden nach § 156 KostO ausschließlich zuständige Senat nicht).

b) Die notarielle Pflichtverletzung war auch, wie § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO weiter voraussetzt, schuldhaft. Der Bekl. hätte erkennen müssen, dass er zur Auszahlung der treuhänderisch überlassenen 100.000 € nach Nr. 3 des Treuhandauftrages der Kl. vom 4. April 2007 in Verbindung mit Nr. 2.3. des Kaufvertrages nur insoweit berechtigt gewesen wäre, wie ihm schriftliche Baufortschrittsberichte des bauleitenden Architekten vorgelegen hätten. Keineswegs durfte er sich auf das „Abnahmeprotokoll“ des Käufers vom 5. April 2007 verlassen. Es kann auf die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 2. der Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen werden.

c) Der von der Kl. geltend gemachte Schaden ist auch, wie § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO weiter fordert, aus der Amtspflichtverletzung des Bekl. entstanden.

aa) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverletzung zur Folge hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte. Bei einer Verletzung von Weisungen aus einem Treuhandauftrag ist also zu fragen, wie sich das Vermögen des Anspruchstellers im Vergleich zum tatsächlichen Ablauf entwickelt hätte, wenn der Notar seine Amtspflicht entsprechend dem Treuhandauftrag erfüllt hätte (BGH, Urteil vom 8. Februar 1990 - IX ZR 63/89 -, juris Tz. 21 m.w.N. = NJW-RR 1990, 629; std. Rspr.).

bb) Vorliegend hätte die Kl. die dem Bekl. im Rahmen des Treuhandauftrags überwiesenen 100.000 € zurückerhalten, wenn dieser nicht weisungswidrig über sie verfügt hätte. Indem die Rückzahlung nicht möglich ist, ist nicht erst der M. H. e. G. ein Vermögensschaden in entsprechender Höhe entstanden, den die Kl., wie das Landgericht meint, im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könnte (1); vielmehr hat die Kl. durch die weisungswidrige Verfügung des Bekl. und den Verlust der ihm überlassenen Valuta einen eigenen Vermögensschaden erlitten (2).

(1) Die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des der M. H. e. G. entstandenen Schadens nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation durch die Kl. liegen nicht vor.

(a) Dies folgt nicht bereits daraus, dass die Grundsätze der Drittschadensliquidation von vornherein im Bereich der Notarhaftung unanwendbar wären (so etwa Zugehör, WuB VIII A. § 19 BNotO 3.08; Wöstmann, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, aaO., Rz. 332). Der Senat hält vielmehr an seiner im Urteil vom 28. September 2007 (9 U 191/06 = WM 2008, 852) vertretenen Auffassung fest, dass es einem Notar ebenso wie einem anderen Schädiger nicht zugute kommen kann, wenn sich ein durch sein amtspflichtwidriges Verhalten entstandener Schaden zufällig von dem Anspruchsinhaber auf einen Dritten verlagert (Senat, aaO., juris Tz. 16).

(b) Allerdings kommt eine Drittschadensliquidation nur dann in Betracht, wenn die für die Anwendung der entsprechenden Grundsätze bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere kein eigener Anspruch des Auftraggebers des Notars oder des mittelbar beteiligten Dritten als einem im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO geschützten Dritten besteht.

(aa) Ein seit jeher anerkannter Anwendungsbereich der Drittschadensliquidation sind Treuhandverhältnisse. Wird das dem Treuhänder überlassene Treugut geschädigt, so entsteht hierdurch dem Treugeber der Schaden, den der Treuhänder im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann (BGH, Urteil vom 22. November 1966 - VI ZR 49/65 - juris Tz. 22 = NJW 1967, 930; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 41/97 -, juris Tz. 6 f. = NJW 1998, 1864). Das gilt jedenfalls bei fremdnützigen Treuhandverhältnissen (sog. Verwaltungstreuhand). Hier bleibt das Treugut auch bei einer Vollrechtsübertragung wirtschaftlich dem Vermögen des Treugebers zugeordnet (Bassenge, in: Palandt, BGB, 72. Auflage, 2013, § 903 BGB Rz. 41), so dass er und nicht der Treuhänder bei Schädigungen des Treuguts einen Schaden erleidet (so bereits RG, Urteil vom 10. April 1923, RGZ 107, 132 sowie BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 41/97 -, juris Tz. 7 = NJW 1998, 1864; Schiemann, in: Staudinger, BGB, 2005, Vorbemerkung zu §§ 249-254 BGB Rz. 71). Vorliegend hat deswegen, anders als die Kl. meint, die weisungswidrige Verfügung des Bekl. über die von der Kl. überlassene Valuta als solche nicht die Kl. geschädigt, sondern die M. H. e. G., der diese Valuta als Treugut wirtschaftlich zustanden.

(bb) Auch bei Treuhandverhältnissen kommt eine Drittschadensliquidation aber nur in Betracht, wenn die Grundvoraussetzung hierfür vorliegt, nämlich Gläubigerstellung und geschütztes Interesse auseinander fallen (BGH, Urteil vom 21. Mai 1996 - XI ZR 199/95 -, juris Tz. 23 = NJW 1996, 2734; BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08 -, juris Tz. 45 = WM 2009, 1128). Soweit dem geschädigten Dritten ein eigener Anspruch zur Geltendmachung des ihm entstandenen Schadens zusteht oder auch dem Anspruchsinhaber, nicht nur dem Dritten, der Schaden entstanden ist, besteht für eine Drittschadensliquidation kein Bedarf (entsprechend differenzierend Schiemann, aaO., Vorbemerkung zu §§ 249-254 BGB Rz. 71; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, 2012, § 249 BGB Rz. 306; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 257/03 -, NJW 2007, 1809). So liegt es hier. Der Kl. ist, wie sogleich (unter [2]) auszuführen sein wird, aus der weisungswidrigen Verfügung des Bekl. ein eigener Schaden entstanden.

Dahin stehen kann, ob darüber hinaus eine Drittschadensliquidation hier auch deswegen nicht in Betracht kommt, weil der M. H. e. G. ebenfalls ein eigener, von der Kl. vorliegend indes nicht geltend gemachter Anspruch auf Ersatz dieses Schadens gegen den Bekl. zustand. Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO dürfte in der weisungswidrigen Verfügung auch gegenüber der M. H. e. G. gelegen haben, weil nach dem Treuhandauftrag der Kl. vor Auszahlung der Valuta auch eine Grundschuld für die M. H. e. G. einzutragen war und damit für den Bekl. erkennbar durch die Verfügung über die überlassene Valuta auch die Vermögensinteressen der M. H. e. G. berührt waren. Allerdings wäre der Anspruch im Hinblick auf den gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO vorrangigen Schadensersatzanspruch der M. H. e. G. gegen die Kl. (dazu sogleich) ausgeschlossen gewesen.

(2) Der Kl. ist durch die weisungswidrige Verfügung des Bekl. über die ihm überlassenen 100.000 € ein eigener Schaden in entsprechender Höhe entstanden. In der weisungswidrigen Auszahlung der Valuta liegt nämlich eine der Kl. zuzurechnende Verletzung der Pflichten aus ihrem Treuhandverhältnis mit der M. H. e. G., die sie ihrerseits gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das beruht nicht erst darauf, dass sie einen Teil der Auflagen, die ihr die M. H. e.G. erteilt hatte - etwa den Nachweis der Fertigstellung durch die Vorlage von Lichtbildern -, nicht in den Treuhandauftrag an den Bekl. aufgenommen hat. Vielmehr muss sich die Kl. das schuldhaft pflichtwidrige Fehlverhalten des Bekl. - die auch in ihrem Treuhandverhältnis zur M. H. e. G. weisungswidrige Verfügung über die Valuta - als ihres Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Der Notar kann im Rahmen der selbständigen betreuenden Tätigkeiten nach §§ 23, 24 BNotO Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers sein (BGH, Urteil vom 8. Februar 1972 - V ZR 21/72 -, juris Tz. 21 = BGHZ 62, 119; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, juris Tz. 64 = NJW 1993, 648; BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - III ZR 46/02 -, juris Tz. 27 = NJW-RR 2003, 563; Wöstmann, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage, 2009, Rz. 353; Zimmermann, in: Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 3. Auflage, 2011, Rz. 63 m.w.N.). Hier war der Bekl. Erfüllungsgehilfe der Kl. bei der Ausführung ihres von der M. H. e. G. übernommenen Treuhandauftrages.

Im Hinblick auf diesen Schadensersatzanspruch hat die Kl., anders als der Bekl. meint, ihren Schaden auch nicht etwa durch den Forderungskaufvertrag mit der M. H. e. G. und die Zahlung des Kaufpreises in Höhe der dem Bekl. überlassenen Valuta erst selbst herbeigeführt. Vielmehr hat die Kl. hierdurch den ihr gegenüber bestehenden Schadensersatzanspruch der M. H. e. G. erfüllt, wodurch sich der zunächst in der Belastung mit einer Verbindlichkeit, der Schadensersatzforderung der M. H. e. G. bestehende Schaden in der entsprechenden Vermögensminderung realisiert hat.

Anders als vom Bekl. im Schriftsatz vom 30. April 2013 ausgeführt, ist der Schaden sowohl der M. H. e. G. als auch der Kl. nicht bereits mit der Zahlung der Kl. auf das Notaranderkonto eingetreten. Diese Zahlung war nach den beiden Treuhandaufträgen bis zur Erfüllung der jeweiligen Treuhandauflagen rückholbar und befand sich bis zur Auszahlung vom Anderkonto in dem geschützten Bereich der notariellen Verwahrung.

cc) Etwaige Zahlungen des Käufers zur Rückführung des Darlehens waren nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass der Bekl. seiner diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast nicht entsprochen hat und im Übrigen auch Darlehensrückzahlungsansprüche zu verneinen sind, weil das Darlehen weder durch die Überweisung der Kl. an den Bekl. noch des Bekl. an die Verkäuferin valutiert worden ist. Es kann auf die zutreffenden, von den Parteien nicht angegriffenen und auch sonst nicht zu beanstandenden Ausführungen des Landgerichts unter 3.4. und 8. der Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen werden.

d) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO auf das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit der Kl. - dieser Umstand gehört bei dem Notarhaftungsanspruch zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen, die von dem Anspruchsteller darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sind (Bresgen, in: Haug/Zimmermann, aaO., Rz. 894 m.w.N.) - ankommt, weil das Verweisungsprivileg nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO nicht gilt, soweit Gegenstand der notariellen Tätigkeit eine selbständige Betreuungspflicht im Sinne der §§ 23, 24 BNotO ist. Darum handelt es sich aber bei den von dem Bekl. im Rahmen des Treuhandauftrages übernommenen Verpflichtungen.

e) Der Anspruch der Kl. ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB vermindert, weil sie an der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden getroffen hätte. Zwar ist richtig, dass die Kl. einen Teil der Treuhandauflagen aus dem ihr von der M. H. e. G. erteilten Treuhandauftrag nicht an den Bekl. weitergegeben hat. Dies war aber für die Begründung ihrer Haftung gegenüber der M. H. e. G. unerheblich, weil nicht der Umstand, dass die nicht weitergegebenen Weisungen von dem Bekl. nicht eingehalten wurden, zur Haftung geführt haben, sondern die der Kl. gemäß § 278 BGB zurechenbaren Verstöße des Bekl. gegen die weitergegebenen Weisungen. Zudem gilt, dass der Schutzzweck der notariellen Amtspflicht der Anrechnung eines Mitverschuldens entgegensteht, wenn sich - wie hier - durch amtspflichtwidriges Verhalten des Notars genau das Risiko verwirklicht hat, dessen Eintritt er verhindern sollte (BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 -, juris Tz. 41 = NJW 2000, 734; Senat, Urteil vom 28. September 2007 - 9 U 191/06 -, juris Tz. 32 = WM 2008, 852).

f) Soweit das Landgericht die Kl. Zug um Zug verurteilt hat, die für das Darlehen bedungenen Sicherheiten des Käufers an den Bekl. abzutreten, ist dies nicht zu beanstanden. Die Kl. hatte ihren Klageantrag entsprechend eingeschränkt; der Bekl. macht mit seiner Berufung kein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht geltend.

Revision nicht zugelassen.

Der Notar haftet der Bank des Käufers auf Schadensersatz, wenn er den hinterlegten Kaufpreis unter Missachtung des Treuhandauftrags der Bank an den Verkäufer auszahlt.

Der Beklagte, ein Berliner Notar, war mit der Beurkundung und Abwicklung eines Bauträgervertrages über eine zu sanierende Eigentumswohnung beauftragt worden. Die Kaufpreiszahlung sollte über ein Notaranderkonto abgewickelt werden. Nach dem Kaufvertrag war die Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an den Bauträger u. a. davon abhängig, dass die vom Bauträger geschuldeten baulichen Leistungen dem Notar durch eine Bescheinigung des bauleitenden Architekten nachgewiesen werden; für den Fall der Fertigstellung vor Eintritt der Auszahlungsreife sollte der Notar den Kaufpreis unter erleichterten Voraussetzungen auszuzahlen haben. Die den Kaufpreis finanzierende Bank hinterlegte zugunsten des Käufers 100.000 € auf dem Notaranderkonto und verband dies mit der Treuhandauflage an den Notar, dass dieser über den Betrag nur verfügen dürfe, wenn – unter anderem – die Auszahlungsvoraussetzungen nach dem Kaufvertrag erfüllt sind. Zu späterer Zeit legte der Bauträger dem Notar ein „Abnahmeprotokoll“ des Käufers vor. Im Glauben, die Sanierungsarbeiten seien vollständig erbracht, überwies der Notar den hinterlegten Betrag an den Bauträger. Dieser hatte die geschuldeten Sanierungsleistungen jedoch nie erbracht. Der Käufer ist mittellos, der Bauträger insolvent und die übertragene Wohnung wertlos. Die Bank verlangt vom Notar Schadensersatz in Höhe von 100.000 €.

Die Klage hat Erfolg. Der Notar verstieß gegen seine notariellen Amtspflichten, indem er die von der Bank auf seinem Anderkonto hinterlegten 100.000 € auszahlte, obwohl die nach dem Treuhandauftrag der Bank festgelegten Auszahlungsvoraussetzungen nicht vollständig gegeben waren. Die kaufvertragliche Regelung zwischen Bauträger und Käufer zur Fälligkeit des Kaufpreises ist das eine; der Treuhandauftrag der Bank an den Notar ist das andere. Selbst wenn im Verhältnis zwischen Bauträger und Käufer die Vorlage des Abnahmeprotokolls zur Auszahlung des Kaufpreises genügt hätte, durfte der Notar den hinterlegten Kaufpreis nicht auszahlen, solange die Voraussetzungen des Treuhandauftrages der Bank nicht erfüllt waren. Der Treuhandauftrag der Bank ließ für die Auszahlung des hinterlegten Betrages eine Abnahmeerklärung des Käufers nicht genügen. Nach der Treuhandauflage kam es entweder auf Baufortschrittsbescheinigungen des bauleitenden Architekten an oder auf die tatsächliche Erbringung der Sanierungsleistungen. Beide Voraussetzungen waren nicht gegeben. Hätte der Notar sich an den Treuhandauftrag gehalten, läge das Geld noch auf dem Notaranderkonto, und eine Rücküberweisung des hinterlegten Betrages an die Bank wäre möglich gewesen.

Der Notar hat die ihm im Rahmen eines Treuhandauftrags erteilten Weisungen peinlich genau zu beachten. Bei unklarer Weisungslage hat der Notar zunächst auf eine Klarstellung durch den Auftraggeber hinzuwirken. Im vorliegenden Fall hätte der Notar besser bei der Bank rückfragen sollen, ob diese angesichts des vorgelegten Abnahmeprotokolls mit einer Auszahlung des hinterlegten Betrages einverstanden ist. Erst nach entsprechender Abänderung des Treuhandauftrags durch die Bank wäre der Notar zur Auszahlung berechtigt gewesen.