Bauunternehmen schuldet Funktionsfähigkeit des Werkes

Bauunternehmen schuldet Funktionsfähigkeit des Werkes; Abweichung von vereinbarter Beschaffenheit; untaugliche Ausführungsweise; Beweislast

a) Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt.

b) Beruft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er habe aufgrund bindender Anordnung einer untauglichen Ausführungsweise durch den Auftraggeber die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllen können, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für eine solche Behauptung.

Die Kl. wurde von der Stadt Potsdam mit der Herstellung eines Elektrodükers (unterirdischer Stromtunnel) beauftragt. Die Kl. ihrerseits beauftragte die Bekl. mit der Vermessung und Dokumentation dieser unterirdischen Leitung. Die Bekl. nahm Start und Ziel der Leitung auf und stellte ihren Verlauf mittels einer idealisierten gradlinigen Verbindung zwischen diesen beiden Punkten dar. Eine Einmessung des tatsächlichen Verlaufs erfolgte nicht. Die so gefertigten Bestandspläne überließ die Bekl. in Absprache mit der Kl. einem im Auftrage der Stadt Potsdam mit der Erstellung von Rammplänen für Folgegewerke beauftragten Drittunternehmen. Bei Rammarbeiten wurde die Stromleitung beschädigt, es kam zu einer Unterbrechung der Stromversorgung. Die Kl. musste auf Verlangen der Stadt die Leitung neu verlegen. Die erforderlichen Kosten nebst Zinsen, vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt sie von der Bekl., außerdem klagt sie auf Feststellung, dass die Bekl. auch für Folgeschäden hafte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das OLG hat die Bekl. hälftig zum Schadensersatz und hälftig zum Einstand der Folgeschäden verurteilt. Der BGH hat auf die Revision der Bekl. hin die Entscheidung aufgehoben und zurückverwiesen.

II. 9 Das Berufungsgericht spricht der Kl. einen Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB wegen der fehlerhaften Vermessung und Dokumentierung des Dükers zu. Die hierzu getroffenen Feststellungen beruhen auf einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts und tragen diese Entscheidung nicht.

10 1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass das Werk der Bell. mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.

11 a) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a. F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110; zum alten Recht: BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, Bar 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, aaO.; Urteil vom 16. Juli 1998 VII ZR 350/96, aaO.; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO.).

12 b) Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der Bekl. die vereinbarte Beschaffenheit. Das Berufungsgericht geht, von der Revision nicht beanstandet, davon aus, dass die von den Parteien übereinstimmend vorausgesetzte Verwendung der Leistung der Bekl. darin bestand, als Grundlage für von einem Drittunternehmer im Zusammenhang mit Erdarbeiten zu erstellende Rammpläne zu dienen. Die für diesen vertraglich vorausgesetzten Gebrauch vereinbarte Funktion erfüllt die Werkleistung der Bekl. nach den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, weil die Bekl. den tatsächlichen Verlauf des Dükers nicht durch Vermessung seiner Lage erfasst und dementsprechend dokumentiert hat, obwohl nur die präzise Einmessung des Dükers Gewähr für die Erarbeitung von Rammplänen bieten konnte, bei deren Beachtung der Düker nicht durch Erdarbeiten beschädigt worden wäre.

Das Werk der Bekl. ist auch dann funktionsuntauglich und damit mangelhaft, wenn die Kl. von der Bekl. nur die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ohne eine präzise Einmessung des Dükers verlangt haben sollte. Die dahingehende Behauptung der Bekl. betrifft Vereinbarungen zur Art der Ausführung der Werkleistungen, die ohne Einfluss auf die vertraglich vorausgesetzte Verwendung der von der Bekl. gefertigten Bestandspläne als Grundlage für die Planung und Ausführung von Erdarbeiten getroffen worden sein können. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den das OLG Saarbrücken in der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 25. Oktober 2000 (NZBau 2001, 329) zu beurteilen hatte. Dort betrafen die behaupteten Abreden der Vertragsparteien zu Gegenstand und Art der Werkleistungen eine Unterschreitung des andernfalls geschuldeten üblichen Qualitätsstandards und damit den Maßstab für die Funktionalität des Werkes. Um eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die Funktionstauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Berufungsgericht diskutierte und von der Revision aufgegriffene Frage, wer eine solche „Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" darlegen und beweisen muss, nicht in entscheidungserheblicher Weise.

14 Die Beweislast für die von der Bekl. erhobene Behauptung ergibt sich vielmehr aus den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur fehlenden Verantwortung eines Unternehmers infolge der Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869, 871 = NZBau 2011, 360 = ZfBR 2011, 454). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende Funktionstauglichkeit des Werkes, wenn er den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der un-tauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Tatbestand, der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 26). Er hat dementsprechend vorzutragen und zu beweisen, dass die Zweck- und Funktionsverfehlung des Werkes auf bindende Anordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist.

15 2. Erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Annahme eines Mangels und der Beweislastverteilung demnach im Ergebnis als richtig, kann das Berufungsurteil gleichwohl keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat zwar die Frage geprüft, ob die Behauptung der Bekl. zutrifft, die Kl. habe eine bindende Anordnung erteilt, die Dokumentation lediglich mit einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube vorzunehmen. Seine Würdigung, eine solche Anordnung habe die Bekl. nicht bewiesen, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dazu verpflichtet war.

16 a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, ZfBR 2009, 776; Beschluss vom 10. November 2010 IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364, jeweils m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.

17 b) Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin gewürdigt, dass die Bekl. die Lage des Dükers lediglich durch eine geradlinige Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ermitteln und dokumentieren sollte. Den ihr obliegenden Beweis, keine dahingehende Abrede getroffen zu haben, habe die Kl. nicht geführt. Die Aussagen der von ihr benannten Zeugen S., V., P. und W. seien unergiebig. Demgegenüber habe der Zeuge Sch. glaubhaft bekundet, dass die Bekl. ihrem Vorbringen entsprechend nur mit der Einmessung der Start- und Zielgrube beauftragt gewesen sei. Der Zeuge sei aufgrund des persönlichen Eindrucks glaubwürdig. Für die Glaubhaftigkeit spreche auch, dass der Zeuge seine Aussage beeidigt habe. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die Bekl. als beweisbelastet für die Richtigkeit ihrer Behauptung angesehen, eine hinter der funktionsgerechten Einmessung des Dükers zurückbleibende Leistungsvereinbarung getroffen zu haben. Die Vereinbarung einer solchen „Qualitätsabweichung nach unten" sei ebenso wenig bewiesen wie die von der Kl. behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung des Dükers. Anders als das Landgericht hat es den Bekundungen des Zeugen V. Indizien für die Richtigkeit des Sachvortrages der Kl. in diesem Punkt entnommen. Seine Aussage stehe der des Zeugen Sch. gegenüber, ohne dass der Aussage des einen Zeugen eine stärkere Überzeugungskraft beizumessen sei als der des anderen. Damit hat es die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch. und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen anders beurteilt als das Landgericht, das keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Zeugen und der Richtigkeit seiner Aussage gehabt hat. Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht nicht gelangen, ohne sich durch eine erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft zu haben. Dass es seine Würdigung des Beweisergebnisses mit der Heranziehung von solchen Umständen begründet hat, denen das Landgericht keine Beweiserheblichkeit beigemessen hat, ändert daran nichts.

III. 18 Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und erneuten Durchführung der Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

19 Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich die Darstellung der Bekl. als richtig erweisen - auch zu prüfen wäre, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass das Risiko der unzureichenden Darstellung des Dükers für die Rammarbeiten von der Kl. übernommen worden ist. Das Zustandekommen einer solchen, im Bewusstsein des übernommenen Risikos getroffenen haftungsbeschränkenden Vereinbarung ist möglich, wenn die Kl. von der Bekl. lediglich die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube verlangt haben sollte, obwohl ihr in gleicher Weise wie der Bekl. bewusst war, dass diese Art der Ausführung der Werkleistung ungeeignet war für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und zu einer Beschädigung des Dükers durch nachfolgende Erdarbeiten führen konnte. Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einverstanden erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.). Feststellungen dazu, ob eine diesen Anforderungen genügende Risikoaufklärung stattgefunden hat oder ob eine solche möglicherweise entbehrlich war, weil die Kl. sich des übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst war, sind bisher nicht getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend vorzutragen.

20 Für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht festgestellt werden kann, wäre zu prüfen, ob die Bekl. ihre Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Eine Hinweispflicht der Bekl. besteht nicht, wenn der Kl. das Risiko ihrer Anordnung klar war. Das hat das Landgericht angenommen.

Der Senat weist darauf hin, dass sich für den Fall, dass sich eine Haftungsbeschränkung für die Bekl. nicht ergibt, gegen die von der Revision angegriffene Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens der Kl. revisionsrechtlich keine Bedenken bestehen.

Vereinbaren die Parteien eine Ausführungsart, und erfüllt diese dann nicht die ebenfalls vereinbarte Funktionsfähigkeit des Werkes, haftet der Unternehmer.

Die Stadt Potsdam beauftragte die Klägerin 2007 mit der Herstellung eines Elektrodükers (eine im Erdreich liegende Unterführung von Leitungen) sowie der Dokumentation von dessen Lage. Die Leistung übertrug die Klägerin der Beklagten. Diese verlegte den Düker, stellte dessen Verlauf im Boden jedoch nicht anhand oberirdisch angebrachter Farbmarkierungen und entsprechend des tatsächlichen Verlaufs dar, sondern mittels einer idealisierten gradlinigen Verbindung zwischen der Start- und Zielgrube des Dükers. Die Darstellung sollte dafür verwendet werden, dass ein Drittunternehmer Rammpläne im Zusammenhang mit Erdarbeiten erstellen und danach arbeiten kann. Der Drittunternehmer beschädigte den Düker, weshalb es zu einer Unterbrechung der Stromversorgung in einem Stadtteil von Potsdam kam. Die Klägerin musste den Düker neu verlegen. Mit der Klage verlangt sie die Kostenerstattung für die Wiederherstellung des Dükers von der Beklagten. Diese trug im Prozess vor, zwischen ihr und der Klägerin sei die idealisierte Darstellung des Verlaufs des Dükers vereinbart worden. Das LG wies die Klage nach Beweisaufnahme durch Zeugen ab, das OLG verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 50 % der angefallenen und zukünftig anfallenden Kosten. Der BGH verwies die Sache zurück.

Der BGH bestätigte das Werk der Beklagten als mangelhaft, weil es die vereinbarte Beschaffenheit nicht aufwies. Die vereinbarte Beschaffenheit des Werkes wird durch den Vertrag bestimmt und soll den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen. Entscheidend ist nicht nur das Erreichen der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch die vereinbarte oder vorausgesetzte Funktion des Werkes, die es nach der Vorstellung der Parteien erfüllen soll. Wenn Funktionstauglichkeit vereinbart ist und diese mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erreicht wird, schuldet der Unternehmer dennoch die vereinbarte Funktionstauglichkeit. Es war daher unerheblich, ob die Parteien die als idealisierte Linie dargestellte Dokumentation vereinbart hätten. Diese hat jedenfalls ihre Funktion nicht erfüllt, nämlich den Drittunternehmer nicht so angeleitet, dass es zu keinem Schaden kommt. Aus der Mangelhaftung hätte sich der Unternehmer nur mit dem Hinweis an die Klägerin retten können, dass die Funktionstauglichkeit nicht erreicht werden wird und die Klägerin trotzdem auf der idealisierten Darstellung bestanden hätte.

Wie in dem vom BGH entschiedenen Fall (VII ZR 109/10 - GE 2011, 1613) stellt der BGH auch hier darauf ab, dass der Unternehmer ein Werk schuldet, mit dem eine bestimmte Funktion erfüllt werden soll. Die Funktionsfähigkeit ist als Werkerfolg geschuldet, selbst wenn die vereinbarte Herstellungsart hierfür nicht geeignet ist. Arbeitet der Unternehmer also vereinbarungsgemäß und erzielt er die Funktionsfähigkeit nicht, ist sein Werk mangelhaft. Der daraus resultierenden Mangelhaftung kann sich der Unternehmer nur dann entziehen, wenn er die vorgegebene Leistung bzw. Herstellungsart prüft und anschließend den Auftraggeber darauf hinweist, dass die Funktionsfähigkeit nicht erreicht werden kann. Der Auftraggeber muss dann zur Entscheidung aufgefordert werden, ob er die fehlende Funktion in Kauf nimmt – womit nicht zu rechnen ist –, oder ob er ggf. notwendige zusätzliche Leistungen zur Erzielung der Funktionsfähigkeit in Auftrag gibt, die er dann (im Regelfall) auch zu vergüten hat. Zudem kann der Auftraggeber das Risiko der ausbleibenden Funktionsfähigkeit übernehmen.

Dr. Petra Sterner