Baumfällkosten nicht umlegbar, Verzug mit Zahlungen aus erhöhten Betriebskostenvorschüssen, fristgerechte Kündigung

1. Eine Betriebskostenabrechnung ist formell wirksam, wenn in der Position „Gartenpflege“ Kosten für Gartenpflege, Hauswarttätigkeit und Baumfällkosten zusammengefasst sind, weil der Hauswart auch Gartenpflegetätigkeiten ausgeübt hatte.

2. Baumfällkosten sind nicht als Betriebskosten umlagefähig.

3. Eine Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse aufgrund einer teilweise unrichtigen Betriebskostenabrechnung ist nicht insgesamt unwirksam, sondern nur entsprechend zu kürzen.

4. Bei der Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse ist kein Sicherheitszuschlag von 2 % zu berücksichtigen.

5. Ist der Mieter mit Rückständen aus Betriebskostenabrechnungen und Betriebskostenvorschüssen in Verzug, ist eine fristgerechte Kündigung auch ohne Mahnung möglich.

6. Eine Nachzahlung der Rückstände lässt die Pflichtverletzung nicht in einem milderen Licht erscheinen, wenn sie nicht zeitnah, sondern erst nach Abschluss der ersten Instanz erfolgte.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Bekl. hat einen Anspruch auf Zahlung aus der Nebenkostenabrechnung 2014 in Höhe von 1.974,61 €.

Die Abrechnung ist formell wirksam, auch wenn in der Position „Gartenpflege“ (4.113,14 €) Kosten für die Gartenpflege, die Hauswarttätigkeit und die Baumfällkosten zusammengefasst enthalten sind. Eine Zusammenfassung in der Abrechnung ist möglich bei eng zusammenhängenden Positionen (BGH, Urteil vom 16.9.2009 - VIII ZR 346/08 - zu Sach- und Haftpflichtversicherung; BGH, Urteil vom 15.7.2009 - VIII ZR 340/08 - zu Frisch- und Schmutzwasser). Eine eng zusammenhängende Position ist insbesondere dann gegeben, wenn die Leistungen von einem Unternehmen erbracht und abgerechnet werden (Landgericht Berlin, Urteil vom 9.3.2010 - 63 S 141/09 - zu Kosten von Hausreinigung und Gartenpflege; BeckOGK/Drager, BGB § 556 Rn. 134-139, beck-online). Die Entscheidung des BGH vom 22.9.2010 - VIII ZR 285/09 - steht dem nicht entgegen, da im dort entschiedenen Fall kein sachlicher Grund für die Zusammenfassung der Kosten für Hausmeister, Gebäudereinigung und Gartenpflege vorhanden war. Abweichend davon liegt hier ein sachlicher Grund für die Zusammenfassung aufgrund eines engen Zusammenhangs zwischen den Hauswarttätigkeiten und den Gartenpflegekosten vor, da beide vom Hauswart abgerechnet wurden (vgl. auch Schmidt-Futterer/Langenberg, BGB § 556 Rn. 336). Soweit die Kl. bestreiten, dass der Hauswart tatsächlich über die Gartenpflege hinaus tätig geworden ist, haben sich die Kl. nicht ausreichend mit den erstinstanzlich eingereichten Stundenzetteln auseinandergesetzt und diese nicht substantiiert bestritten.

Die Abrechnung ist auch materiell überwiegend wirksam.

Zu Recht beanstandet die Berufung hingegen, dass die Baumfällkosten aufgrund der Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht als Betriebskosten umlagefähig seien (offengelassen in BGH, Beschluss vom 29. September 2008 - VIII ZR 124/08 -, juris).

Nach § 2 Nr. 10 BetrKV zählen zu den Kosten der Gartenpflege u. a. die Kosten der Pflege gärtnerisch angelegter Flächen einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen. Die Pflege gärtnerisch angelegter Flächen umfasst namentlich das Schneiden des Rasens in wiederkehrenden Abständen, die Säuberung der Rasenfläche, eine etwaige Nachsaat schlechter Rasenstellen, die Pflege von blühenden Sträuchern, Stauden und Sommerblumen, das Freihalten der Pflanzflächen von Unkraut, die Durchführung von Baum- und Strauchschnitten und der erhaltenden Baumpflege. Die Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen umfasst das Entfernen von Pflanzen, Sträuchern und Bäumen, die im Rahmen einer ordentlichen Gartenpflege nicht mehr auf den gärtnerisch angelegten Flächen belassen werden können, und ihr Ersatz durch neue Gewächse. Das Fällen eines morsch gewordenen, einsturzgefährdeten Baumbestandes stellt hingegen keine erhaltende Baumpflege dar (vgl. LG Berlin, Urteil vom 23. Februar 1988 - 64 S 365/87 - GE 1988, 355 zu Anlage 3 zu § 27 II. BV).

Im vorliegenden Fall steht einer Berücksichtigung der Baumfällkosten als Betriebskosten bereits entgegen, dass es sich nicht um laufende Aufwendungen für das Mietverhältnis handelt. Denn es ergibt sich bereits aus dem Übergabeprotokoll vom 7.1.2014 und der Fällgenehmigung vom 13.2.2014, dass die Birke schon zu Mietbeginn abgestorben und daher zu entfernen war. Die Bekl. ist dem nicht hinreichend entgegengetreten. Dass es sich bei dem Eintrag im Übergabeprotokoll lediglich um eine Behauptung der Mieter gehandelt habe, steht entgegen, dass die an die Bekl. gerichtete Fällgenehmigung Folgendes bestätigt: „Der Baum ist abgestorben, eine Regeneration ist nicht mehr zu erwarten.“ Bei der Entfernung der Birke handelt es danach um eine einmalige Aufwendung und nicht um - bei Betriebskosten zu fordernde - wiederkehrende Aufwendungen während der Dauer des Mietverhältnisses. Des Weiteren überdauert die Lebenszeit eines Baumes auch die durchschnittlich zu erwartende Laufzeit eines Mietverhältnisses. Es kommt daher vorliegend auch nicht auf eine Ersatzpflanzung an, die zudem nicht stattgefunden hat. […]

Die Bekl. hat einen Anspruch auf Zahlung von erhöhten Nebenkostenvorauszahlungen gemäß Anpassungserklärung mit Schreiben vom 18.12.2015 gemäß §§ 560 Abs. 4, 535 Abs. 2 BGB. Das Anpassungsrecht setzt voraus, dass dem Mieter eine formell und inhaltlich korrekte Abrechnung zuging. Eine Kündigung wegen Nichtzahlung des Erhöhungsbetrags ist daher nur dann gerechtfertigt, soweit die Anpassung auf einer inhaltlich richtigen Abrechnung beruht (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VIII ZR 246/11 -, GE 2012, 826; BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2012 - VIII ZR 360/11 -, GE 2012, 1554).

Vorliegend enthielt die Nebenkostenabrechnung 2014 unbegründete Positionen, die von den Kl. beanstandet und von der Bekl. teilweise abgesetzt sind, sowie weitere Fehler, hinsichtlich derer eine Kürzung zu erfolgen hatte (Versicherungskosten und Baumfällkosten). Diese inhaltlichen Fehler machen jedoch nicht die gesamte Anpassung der Vorauszahlungen unwirksam, sondern wirken sich allein auf deren Höhe aus, soweit diese wegen der Fehler gemäß § 560 Abs. 4 BGB nicht mehr angemessen ist (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, BGB, § 560, Rn. 45). Danach haben sich die Vorauszahlungen unter Berücksichtigung einer Nutzungsdauer von zehn Monaten in 2014 um 197,41 € statt um 400 € erhöht. […]

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts war bei der Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen kein Sicherheitszuschlag von 2 % zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10 -, und vorangehend LG Berlin, Urteil vom 10. August 2010 - 63 S 622/09 -; BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VIII ZR 245/11 -, juris; Blank/Börstinghaus, § 560 BGB, Rn. 28). Der Ansatz eines „abstrakten“ Sicherheitszuschlags auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten ist nicht zulässig. Es dürfen nur konkrete - bereits eingetretene - Umstände berücksichtigt werden, welche die im laufenden Jahr entstehenden Kosten voraussichtlich beeinflussen. Ein Spielraum steht den Parteien insoweit nicht zu; insbesondere sind etwa eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten oder ein Zuschlag für Unvorhergesehenes oder ähnliche Unwägbarkeiten nicht zu berücksichtigen. Die Höhe der künftigen Vorschüsse hat sich vielmehr allein am Abrechnungsergebnis zu orientieren.

Die Bekl. hat ferner einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mieträume gegen die Kl. und die Drittwiderbekl. gemäß § 546 Abs. 1 und 2 BGB.

Das Mietverhältnis ist durch die Kündigung vom 22.9.2016 gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB beendet worden, weil die Kl. ihre vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt haben. Eine erhebliche Pflichtverletzung und ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs liegen dann vor, wenn der Mietrückstand eine Monatsmiete übersteigt und die Verzugsdauer mehr als einen Monat beträgt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12 - BGHZ 195, 64-73). Eine ordentliche Kündigung kann dabei auf Rückstände aus Betriebskostenabrechnungen sowie auf Verzug mit Zahlungen aus Betriebskostenanpassungen gestützt werden (vgl. LG Berlin, 24.11.2015 - 63 S 158/15, GE 2016, 126). Weder eine Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04 -; LG Berlin, Urteil vom 15.10.2013 - 63 S 216/12 -, Urteil vom 16.9.2014 - 67 S 290/14 -, Beschluss vom 26.8.2015 - 65 S 234/15 -, juris) noch die Sperrwirkung nach § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12 - aaO.) finden entsprechende Anwendung auf die ordentliche Kündigung. Eine Abmahnung ist nicht Voraussetzung der ordentlichen Kündigung.

Die Kl. befanden sich im Zeitpunkt der Kündigung vom 22.9.2016 in Verzug mit der Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung 2014 in Höhe von 1.974,61 € und den Vorschüssen für Februar bis August 2016 in Höhe von 7 x 197,41 € = 1.381,87 €, so dass sich der Rückstand auf 3.356,48 € belief und im Zeitpunkt der Kündigung bereits länger als einen Monat andauerte. Der Rückstand betrug ferner mehr als eine Monatsmiete, die sich ab März 2016 auf 2.225 € nettokalt zzgl. Vorauszahlungen in Höhe von 747,45 €, d. h. auf 2.972,41 € belief.

Aus den zu zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ist der Zahlungsrückstand auch schuldhaft erfolgt. Bei einem Zahlungsverzug spricht eine Vermutung für das Verschulden des Mieters (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 39/15 -). Vorliegend wurde die Zahlung vorsätzlich nicht geleistet, und von der Möglichkeit der Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung wurde kein Gebrauch gemacht. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum der Kl. ist nicht dargetan. Eine ggf. unzutreffende anwaltliche Rechtsberatung müssen sich die Kl. nach § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/01 -; Urteil vom 25.10.2006 - VIII ZR 102/06 - GE 2007, 46).

Das Festhalten der Bekl. am Räumungsbegehren stellt sich im vorliegenden Fall auch nicht aufgrund nachträglich entstandener Umstände als rechtmissbräuchlich gemäß § 242 BGB dar. Im Rahmen des Verschuldens kann eine nachträgliche Zahlung des Mieters zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, weil sie ein etwaiges Fehlverhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04 -).

Aufgrund der nach dem erstinstanzlichen Urteil erfolgten Nachzahlung der Rückstände unter Vorbehalt seitens der Kl. kommt weder eine Heilung der ordentlichen Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB in Betracht noch lässt die Nachzahlung die Pflichtverletzung in einem milderen Licht erscheinen, zumal sie nicht zeitnah, sondern erst nach Abschluss der ersten Instanz und dem Urteil vom 31.5.2017 erfolgt ist.

Eine fristlose Kündigung nach § 543 BGB setzt den Verzug mit der Entrichtung der Miete voraus, d. h., mit den laufenden Mietzahlungen. Rückstände aus Betriebskostenabrechnungen können allerdings eine ordentliche Kündigung rechtfertigen, so dass ein Streit über die Betriebskosten für Mieter gravierende Folgen haben kann.

Die Mieter hatten im Mietvertrag eine Nettokaltmiete von 2.185 € und Betriebskostenvorschüsse in Höhe von insgesamt 550 € vereinbart. Den Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung zahlten sie zunächst nicht, ebenso wenig wie die geltend gemachten erhöhten Betriebskostenvorschüsse. Sie hielten die Abrechnung für formell und materiell unwirksam; zahlreiche Positionen seien nicht umlagefähig. Die Vermieterin kündigte in mehreren Schreiben fristlos, hilfsweise fristgerecht. Das Amtsgericht verurteilte die Mieter zur Räumung; die Berufung war erfolglos.

Das Landgericht Berlin folgte der Auffassung des Amtsgerichts, wonach die Betriebskostenabrechnung formell wirksam sei. Wegen des sachlichen Zusammenhangs sei es hier zulässig gewesen, in der Position Gartenpflege auch die Kosten für die Hauswarttätigkeit und die Baumfällkosten zusammenzufassen. Baumfällkosten seien jedoch hier nicht als Betriebskosten umlagefähig, da dies nicht im Rahmen einer ordentlichen Gartenpflege geschehen sei, zumal der Baum schon zu Mietbeginn abgestorben war. Auch überdauere die Lebenszeit eines Baumes die durchschnittlich zu erwartende Laufzeit eines Mietverhältnisses. Im Übrigen sei aber die Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen (jedoch ohne Sicherheitszuschlag von 2 %) wirksam, so dass die fristgerechte Kündigung wegen des Verzugs mit der Nachzahlung und den erhöhten Vorschüssen wirksam sei. Eine Heilung komme nicht in Betracht, und die Nachzahlung lasse die Pflichtverletzung nicht in einem milderen Licht erscheinen, zumal sie erst nach Abschluss der ersten Instanz erfolgt sei.

Die Mieter hatten Wohnräume im Vorderhaus, Erdgeschoss und Souterrain, gemietet, bestehend aus elf Räumen, Küche, vier Fluren, einem Wannenbad, zwei Gäste-WC und einer Garage. Die Zahlungsansprüche, zu denen die Mieter jetzt verurteilt wurden, betrugen deutlich weniger als zwei Monatsmieten. Mieter sollten hier schon abwägen, ob dies das Risiko des Wohnungsverlustes wert ist.