Bauhandwerkersicherung und Bürgschaft auf erstes Anfordern

1. Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sind Einwände des Bürgen gegen den Zahlungsanspruch im Erstprozeß nur dann möglich, wenn sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunde ohne weiteres ergibt.

2. Ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern als Bauhandwerkersicherung erteilt worden, sind die Einschränkungen des § 648 a Abs. 2 BGB (Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen) nicht beachtlich.

(Leitsätze der Redaktion)

Durch Generalunternehmervertrag (GUV) vom 9. November 1995 übertrug die C. AG (fortan: C.) der Kl. die schlüsselfertige Erstellung eines Teils des Bauvorhabens Ch. in B. Die Auftraggeberin verpflichtete sich, Zug um Zug gegen eine von der Kl. beizubringende Vertragserfüllungsbürgschaft eine Finanzierungsbürgschaft in Höhe von 4.478.250 DM (15 % der Auftragssumme) vorzulegen. Beide Bürgschaften sollten auf erstes Anfordern zahlbar sein. Mit Erklärung vom 29. Juli 1996 übernahm die S. GmbH & Co. KG (nachfolgend: S.), die Streithelferin der Bekl., die Bürgschaft gegenüber der Kl. Am 29. Oktober 1997 vereinbarte die Kl. mit der C. und der S. eine Ermäßigung dieser Bürgschaft um 50 %.

Am 11. November 1997 erteilte die Bekl. der Kl. die "modifizierte Rückbürgschaft" für die Bürgschaft der S. in Höhe des reduzierten Betrages von 2.239.125 DM mit folgender Maßgabe:

"Die (Bekl.) verpflichtet sich, Zahlungen aus dieser Bürgschaft auf erste schriftliche Anforderung der (Kl.) ohne Einwendungen und Einreden zu leisten gegen deren schriftliche Erklärung, daß die Firma C. ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Generalunternehmervertrag drei Wochen nach Fälligkeit nicht erfüllt hat und die S. aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wurde und diese ihren Bürgschaftsverpflichtungen nicht nachgekommen ist.

Die Inanspruchnahme darf nur Forderungen für solche Teilleistungen betreffen, die gem. Bauzeiten- und Zahlungsplan vollständig erbracht wurden. Mehr- und Zusatzforderungen dürfen nicht betroffen sein."

Am 6. Februar 1998 übersandte die Kl. der C. eine Rechnung über 2.027.106,80 DM. Mit Schreiben vom 21. April 1998 teilte die Kl. der Bekl. mit, daß weder die C. noch die S. Zahlung geleistet hätten.

Die Kl. hat die Bekl. im Urkundenprozeß zunächst in Höhe eines Teilbetrages von 1 Mio. DM aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsrechtszug hat die Kl. Anschlußberufung eingelegt und den Betrag von 2.027.106,80 DM verlangt. Die Bekl. hat unter anderem eingewandt, der erhobene Anspruch sei gemäß § 648 a Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 7 BGB ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat - mit Ausnahme eines Teils der Zinsen - die Berufung zurückgewiesen, dem erweiterten Klageantrag entsprochen und der Bekl. die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Diese und die Streithelferin begehren mit der Revision die Abweisung der Klage.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß die Bekl. entgegen dem Wortlaut ihrer Erklärung eine Ausfallbürgschaft zugunsten der Kl. übernommen hat. Diese tatrichterliche Auslegung wird von der Revision auch nicht angegriffen.

II. Die Bekl. hat in Ziff. 1 Abs. 2 der Bürgschaftsurkunde ihre Haftung auf Forderungen für vollständig erbrachte Teilleistungen beschränkt. Infolge dieser inhaltlichen Eingrenzung der übernommenen Verpflichtung ist bereits im Erstprozeß zu prüfen, ob die Kl. die Bekl. wegen solcher Forderungen in Anspruch nimmt, auf die sich die Bürgschaft bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95 -, WM 1996, 193, 194 f.). Trifft dies zu, braucht die Kl. ihre Forderung nicht schlüssig darzulegen; es genügt, daß sich nach ihrem Vorbringen die Klage auf Ansprüche stützt, die von der Bürgschaft gedeckt sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97 -, WM 1998, 1062, 1064). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Seine Feststellung, die Kl. verlange die Vergütung nur für Teilleistungen, die nach ihrer Behauptung vollständig erbracht sind, hat die Revision nicht angegriffen. Mehr brauchte die Kl. zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs in diesem Punkt nicht vorzutragen.

III. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Einwände des Bürgen gegen den Anspruch ausnahmsweise schon im Erstprozeß beachtlich, sofern sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. Diese Einschränkung der Gläubigerrechte bezieht sich nicht lediglich auf liquide Einwände gegen Bestand und Höhe der Hauptforderung, sondern auch auf den Inhalt der Sicherungsabrede, wenn der Bürgschaftsvertrag nur deren Erfüllung dient (BGHZ 143, 381, 384; BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00 -, WM 2001, 947, 948, z. V. b. in BGHZ 147, 99). Dagegen sind Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, im Rückforderungsprozeß auszutragen (BGHZ 143, 381, 383; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95 -, WM 1996, 2228, 2229 f.; vom 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95 -, WM 1997, 656, 658). Ein liquider, schon im Erstprozeß beachtlicher Einwand steht der Bekl. nicht zur Verfügung.

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Kl. mit ihrem Begehren nicht gegen § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB. Zwar könne im Geltungsbereich dieser Norm eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht als Sicherheit verlangt werden. Den Vertragspartnern sei damit jedoch nicht das Recht genommen, eine solche Sicherheit frei zu vereinbaren. § 648 a Abs. 7 BGB greife nur ein, wenn der Unternehmer von dem Sicherungssystem des § 648 a BGB Gebrauch mache. Daher dürfe der Unternehmer, der von vornherein im Wege einer vertraglichen Vereinbarung die Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten habe, den Anspruch daraus uneingeschränkt durchsetzen.

Ob dieser Auffassung zu folgen ist oder, wie die Revision meint, die den Bürgschaftsanspruch des Unternehmers einschränkende Norm des § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB infolge der Bestimmung des § 648 a Abs. 7 BGB auch dann gilt, wenn der Vergütungsanspruch des Unternehmers aufgrund einer im Bauvertrag enthaltenen Abrede durch Bürgschaft gesichert wird, hat der Senat im Rahmen des Erstprozesses nicht zu entscheiden. Die Frage läßt sich allein aus dem Gesetzestext nicht eindeutig und zweifelsfrei beantworten. Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt. Einige vertreten die Ansicht, § 648 a Abs. 7 BGB gelte nur für die auf ein Verlangen nach § 648 a Abs. 1 BGB hin geleisteten Sicherheiten (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl. § 648 a Rn. 4; Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 3. Aufl. S. 122; Leinemann/Sterner BauR 2000, 1414, 1415 ff.). Andere verstehen die Vorschrift demgegenüber in einem auch vertragliche Vereinbarungen erfassenden Sinne (Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB 14. Aufl. Anh. 2 BGB Rn. 211; Staudinger/Peters, BGB Neubearbeitung 2000 § 648 a Rn. 27; Sturmberg BauR 1994, 57, 66; wohl auch Soergel, in MünchKomm-BGB 3. Aufl. § 648 a Rn. 45; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf BauR 2000, 919; OLG Celle IBR 2000, 377). Eine gefestigte Auffassung hat sich danach bisher nicht gebildet. Demzufolge handelt die Kl. nicht rechtsmißbräuchlich, wenn sie den Bürgschaftsanspruch geltend macht, obwohl die in § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB normierten Voraussetzungen nicht gegeben sind.

2. Die Bekl. hat sich weiter darauf berufen, gemäß § 10.3 GUV dürfe die Bürgschaft nicht für streitige Forderungen dienen. Das Berufungsgericht hat die vertragliche Regelung in dem Sinne ausgelegt, sie beziehe sich nur darauf, daß die Berechtigung der Forderung als solcher, also deren Entstehung, in Frage gestellt werde, erfasse jedoch nicht die Fälle, in denen der Schuldner mit Gegenansprüchen aufrechne oder eine Überzahlung behaupte. Diese grundsätzlich dem Tatrichter obliegende Auslegung der Sicherungsabrede ist möglich. Die Revision vermag in diesem Punkt keinen Rechtsfehler aufzuzeigen.

3. Die Bekl. meint, die Inanspruchnahme sei rechtsmißbräuchlich, weil die Kl. Schadensersatzansprüche von 1,3 Mio. DM anerkannt habe. Die Kl. hat das Anerkenntnis jedoch wegen arglistiger Täuschung angefochten. Insoweit geht es um tatsächliche Fragen, die nicht liquide beweisbar sind. Der Einwand der Bekl. ist damit im Erstprozeß ausgeschlossen.

Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern muß die Bank sofort ohne Sachprüfung zahlen. Bei einer Bauhandwerkersicherung darf nur aufgrund eines Anerkenntnisses oder eines Titels gezahlt werden (§ 648 a Abs. 2 BGB). Wie der Widerspruch zu lösen ist, ist umstritten.

Die Bank hatte mehrere Bürgschaften auf erstes Anfordern erteilt für ein umfangreiches Bauvorhaben. Nachdem die Bestellerin die Rechnung über 2 Mio. DM nicht gezahlt hatte, nahm der Werkunternehmer die Bank in Anspruch. Diese verteidigte sich damit, daß die Voraussetzungen des § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB (Anerkenntnis oder Zahlungstitel) nicht vorlägen. Eine entgegenstehende Vereinbarung, wie sie die Bürgschaft auf erstes Anfordern darstelle, sei nach dem klaren Gesetzeswortlaut ausgeschlossen.

Mit Urteil vom 24. Januar 2002 verwies der Bundesgerichtshof darauf, daß Rechtsprechung und Literatur sich über die Auflösung des Widerspruchs nicht einig seien. Einerseits muß nämlich bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern die Bank immer zahlen und muß sich ihre Einwendungen für einen Rückforderungsprozeß aufheben (BGH NJW 1988, 2610). Andererseits ist bei einer Bauhandwerkersicherung ein Anerkenntnis oder ein Zahlungstitel Voraussetzung für den Anspruch gegen die Bank; entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam. Der BGH meinte, daß im Erstprozeß angesichts des Meinungsstreits die Frage unentschieden bleiben könne, mit der Folge, daß dann die Bürgschaft auf erstes Anfordern als wirksam angesehen wird. Die Frage, wie der BGH im Folgeprozeß (Zahlungsklage der Bank gegen den Unternehmer) entscheiden würde, bleibt daher offen.