Baugenehmigung

Baugenehmigung; Ersatzwohnraum; Zweckentfremdung; Dachwohnraum

1. Die Auflage zur Baugenehmigung, daß der genehmigte Dachwohnraum nicht als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung bestehender Wohnräume herangezogen werden darf, findet weder in § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG noch in § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG eine gesetzliche Grundlage.

2. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gibt der Behörde keine Kompetenz, ein Gesetz durch Auflagen rechtspolitisch anzureichern oder dem Betroffenen anderweitig gesetzlich festgelegte Rechtsansprüche zu entziehen.

Der Kl. wendet sich gegen folgende Bestimmung in einer ihm am 16.11.1993 erteilten Baugenehmigung für zwei Dachwohnungen:

"Der genehmigte Wohnraum darf nicht als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung bestehender Wohnräume herangezogen werden."

Den Widerspruch des Kl. vom 15. Dezember 1993 wies die Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen mit Widerspruchsbescheid vom 20. April 1994 mit der Begründung zurück, Berlin sei ein Gebiet mit gefährdeter Wohnraumversorgung. Die zunehmende Praxis, Dachgeschosse zu Wohnungen auszubauen, die dann als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung bereits bestehenden, in der Regel billigeren Wohnraums angeboten werden, stelle eine Gefährdung des wohnungspolitischen Ziels dar, durch Aktivierung vorhandener Ausbaupotentiale möglichst kurzfristig den dringenden Bedarf zu decken. Die Zulässigkeits- und Erleichterungsregelungen des § 4 BauGB MaßnG eröffneten der Baugenehmigungsbehörde einen Ermessensspielraum, über städtebauliche Kriterien hinaus auch wohnungspolitische Belange zu berücksichtigen. Der Bekl. hat auf gerichtliche Anfrage mitgeteilt, daß die Auflage aufgrund einer Anweisung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 18. Oktober 1993 generell bei der Genehmigung von Dachwohnungen verfügt werde. Der Kl. hat die beiden Dachwohnungen inzwischen errichtet. Der Antrag des Kl. auf Zweckentfremdung einer Wohnung in der Gstraße vom 31. Januar 1994 wurde mit Bescheid vom 24. Februar 1994, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 1994 unter Bezugnahme auf die Auflage abgelehnt.

Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Bei der Auflage zur Baugenehmigung handelt es sich um eine abtrennbare Nebenbestimmung, die isoliert anfechtbar ist. Die erteilte Baugenehmigung zum Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken kann auch ohne die Auflage sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben (BVerwGE 65, 139, 141; 81, 185, 186). Diese Rechtsauffassung wird von den Beteiligten geteilt. Sie findet dadurch ihre Bestätigung, daß entsprechende Baugenehmigungen zum Ausbau von Dachgeschossen zu Wohnzwecken nach der Bekanntmachung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 2. November 1990 (ABl. S. 2220) jahrelang ohne eine entsprechende Auflage erteilt wurden. Erst seit dem Rundschreiben der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 18. Oktober 1993 werden solche Auflagen verfügt. Im übrigen handelt es sich nicht um Bedingungen zur Baugenehmigung. Solche sind nicht selbständig anfechtbar (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 12. Juli 1996 - OVG 2 B 5.94 ZMR 1996, 688; VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 26. Oktober 1993 - 14 S 2085/93 GewArch 1994, 71).

Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Auflage ist rechtswidrig und verletzt den Kl. in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Bekl. hat von seinem Ermessen nach § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, der Baugenehmigung Auflagen beizufügen, fehlerhaft Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Auflage ist entgegen dem Rundschreiben der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen nicht § 4 BauGB-MaßnG. Diese Bestimmung regelt - nur - die Zulässigkeit von bauplanungsrechtlichen Ausnahmen und Befreiungen. Mangels spezialgesetzlicher Regelungen kann die Auflage nur auf § 36 VwVfG gestützt werden. Danach darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden (Abs. 1). Unbeschadet dieser Regelung darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit einer Auflage, durch die den Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Abs. 2 Nr. 4).

Die Kammer geht ungeachtet gewisser Zweifel davon aus, daß es sich bei der Nebenbestimmung um eine Auflage und nicht etwa um einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts handelt, daß der genehmigten Dachwohnung rechtlich verbindlich die Eigenschaft abgesprochen werden soll, im Rahmen eines zweckentfremdungsrechtlichen Verfahrens als Ersatzwohnraum i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 2 2. ZwVbVO zu dienen. Der Bekl. ist nämlich, wie er in dem Schriftsatz vom 25. März 1997 im Verfahren VG 19 A 203.94 ausgeführt hat, der Rechtsauffassung, daß dem Betroffenen die Auflage auch dann entgegengehalten werden kann, wenn der Bauherr keinen Antrag auf Zweckentfremdung stellt, sondern lediglich - als reine Tathandlung - darauf hinweist, daß er eine Dachwohnung neu errichtet hat. In diesem Fall wäre die Bestimmung schon deshalb rechtswidrig, weil belastende feststellende Verwaltungsakte wegen des Verfassungsgrundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen, die hier nicht vorhanden ist.

Auch als Auflage kann die Nebenbestimmung keinen rechtlichen Bestand haben.

Zwar steht die Erteilung einer Baugenehmigung nach § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG zur Errichtung einer Dachwohnung, die die zulässige Geschoßflächenzahl überschreitet, nach dem Wortlaut des Gesetzes im Ermessen der Baubehörde ("kann... zugelassen werden"). Vieles spricht dafür, daß dieses Ermessen im vorliegenden Fall so eingeengt ist, daß lediglich eine einzige Entscheidung, die Erteilung der Baugenehmigung, rechtmäßig ist (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Daß die Voraussetzungen der Ermessensbetätigung ("wenn öffentliche Belange nicht entgegenstellen") hier gegeben sind, wird von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen. Alle Zwecke, die der Gesetzgeber mit der Regelung in § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG verfolgt, werden durch das Dachausbau-Vorhaben des Kl. erfüllt.

Die hier einschlägige Regelung in § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG ist vom Gesetzgeber getroffen worden, weil die frühere Ausnahmebestimmung des § 25 c Abs. 2 BauNVO in der Fassung vom 23. Januar 1990 (BGBl. S. 127) vom Bundesverwaltungsgericht wegen fehlender Ermächtigungsgrundlage für nichtig erklärt worden war (BVerwGE 90, 57 = BRS 54 Nr. 60). Das Gericht sieht § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG als Ausnahme, nicht aber als Befreiung an (a. A.: Löhr in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 4. Aufl., § 4 MaßnG Rdnr. 1; Hofherr in Schlichter/Stich, Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Aufl. 1995, § 4 BauGB MaßnG Rdnr. 1; BT-Drucks. 12/3944 S. 25). Dementsprechend hat auch der Bekl. im vorliegenden Fall keine ausdrückliche Befreiung verfügt, sondern die Ausnahme mit der Baugenehmigung erteilt. Der Zweck der Regelung ist ein dreifacher. Zunächst soll der Ausbau vorhandener Dach- und Kellergeschosse erleichtert werden, um - auch - zur Verbesserung der Wohnsituation beizutragen (Fickert/Fieseler, BauNVO, 6. Aufl., § 25 Rdnr. 8). Durch die Nutzung der vorhandenen Reserveflächen soll dem Gebot des § 1 Abs. 5 Satz 3 BauGB, wonach mit Grund und Boden sparsam und schonend umgegangen werden soll, entsprochen und flächensparend gebaut werden (Fickert/Fieseler, a.a.O.). Zugleich soll, wie der Name des Gesetzes bereits deutlich macht (Gesetz zur Erleichterung von Investitionen...), die Erleichterung des Dachausbaus einen Investitionsanreiz bilden und damit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft und den Arbeitsmarkt auslösen. Dementsprechend wurde durch die Bekanntmachung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen betreffend den Ausbau von Dachräumen zu Wohnzwecken vom 2. November 1990 (ABl. S. 2220) die Zielsetzung der Vorläuferregelung in § 25 c Abs. 2 BauNVO deutlich unterstrichen und verstärkt. Das Ziel sei eine möglichst positive und einheitliche Entscheidungspraxis im Baugenehmigungsverfahren und die Schaffung von Investitionsanreizen. Wörtlich heißt es in der Bekanntmachung:

"Die neue Erleichterung ist deshalb auf die meisten Fälle ausbaufähiger Dachräume anwendbar. Sie bewirkt, daß eine Genehmigung zum Ausbau nicht mehr von der Erteilung einer Befreiung abhängig ist, sondern nur noch davon, ob öffentliche Belange entgegenstehen. Der Verordnungsgeber wollte bewußt den Ausbau von Dachräumen erleichtern. Die Vorschrift kann daher in diesem Sinne - ohne Einengungen der Befreiungsregeln -angewendet werden. Gründe der Geschoßflächenüberschreitung und damit der partiellen Nutzungsverdichtung scheiden deshalb als dem Ausbau entgegenstehende öffentliche Belange grundsätzlich aus. Ablehnungsgründe können sich nur aus anderen öffentlichen Belangen mit erheblichem Gewicht, z.B. aus ungesunden Wohnverhältnissen ergeben."

Da es sich bei dem Bauvorhaben des Kl. um einen durchschnittlichen, keine Besonderheiten aufweisenden Fall eines Dachgeschoßausbaus handelt, liegt eine Reduzierung des Ermessens auf Null nahe. In diesem Fall wäre § 36 Abs. 1 VwVfG anwendbar und die getroffene Ausnahme unzulässig, weil sie nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen ist und weil sie auch nicht sicherstellen soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

Die Auflage kann aber auch dann keinen rechtlichen Bestand haben, wenn sie auf § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gestützt wird. Der Bekl. hat dann seinen etwa noch vorhandenen Spielraum, Auflagen zu verfügen, ermessensfehlerhaft überschritten. Dabei verkennt die Kammer nicht, daß Berlin nach der entsprechenden Verordnung vom 11. Mai 1993 (GVBl. S. 216) zu einem Gebiet gehört, in dem die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Demnach ist auch verständlich, daß die Verwaltung verhindern möchte, daß die neuerrichteten Dachwohnungen als Ersatzwohnungen für bestehende preisgünstige Altbauwohnungen verwendet werden und so nicht nur eine Vergrößerung des Wohnraumangebots unterbleibt, sondern auch das Gesamtangebot preiswerter Altbauwohnungen in Berlin verringert wird. Gleichwohl bietet § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG keine rechtliche Grundlage dafür, Auflagen zu verfügen, die irgendeinem legitimen Verwaltungszweck dienen (vgl. Kopp, VwVfG, 6. Aufl., § 36, Rdnr. 41 m.w.N.). Die Regelung gibt der Behörde keine Kompetenz, ein Gesetz rechtspolitisch anzureichern oder zu optimieren. Die Verfolgung ressortfremder öffentlicher Interessen ist unstatthaft (vgl. auch Erichsen/Martens, Allg. Verwaltungsrecht, 10. Aufl. § 14 Rdn. 11 und 12). Vielmehr muß die Auflage ihre Rechtfertigung in dem Zweck des Gesetzes und der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Rechtsmaterie finden (vgl. Kopp, a.a.O.). Das ist nicht der Fall.

Die bundeseinheitlich geltende Regelung in § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG soll generell den Ausbau von Dachgeschossen zu Wohnräumen - aber auch zu Gewerberäumen - fördern und Investitionen erleichtern. Einen Bezug zu Gebieten mit dringendem Wohnbedarf stellt die Regelung in § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG nicht her. Sie stellt, anders als die hier nicht einschlägige Regelung in § 4 Abs. 1 a BauGB-MaßnG, auf die Förderung von Aufenthaltsräumen, nicht etwa nur auf die von Wohnungen ab. Eine Einschränkung auf Gebiete mit dringendem Wohnbedarf kann entgegen der Auffassung des Bekl. auch nicht im Wege einer teleologischen Reduktion in die Vorschrift des § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG hineingelesen werden. Falls die mit der Regelung beabsichtigte Erleichterung des Dachgeschoßausbaus und der ebenfalls beabsichtigte Investitionsanreiz bundeseinheitlich wirken sollen, ist eine Einschränkung der Genehmigungspraxis durch Auflagen in Gebieten mit dringendem Wohnbedarf nicht durch den Zweck des Gesetzes gedeckt (vgl. zur Rechtswidrigkeit einer Auflage, im Rahmen einer Gaststättenerlaubnis kein Einweggeschirr und -besteck zu verwenden, VGH Bad.

Württ., Beschluß vom 26. Oktober 1993 - 14 S 2085.93; GewArch 1994, S. 71, 73).

Die Auflage kann auch deshalb rechtlich keinen Bestand haben, weil sie darauf abzielt, dem Kl. einen anderweitig gesetzlich garantierten Rechtsanspruch zu entziehen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 2. ZwVbVO ist die Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum zu erteilen, wenn durch Schaffung von Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eingetretene Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Dachwohnungen sind nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich geeignet, als Ersatzwohnraum den durch die Zweckentfremdung eingetretenen Wohnraumverlust auszugleichen (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 - OVG 5 B 53.88 -, GE 1991, 199, 201; a.A.: Urteil der 13. Kammer des Verwaltungsgerichts vom 25. Mai 1984 - VG 13 A 272.93 -). Die Gleichwertigkeit von Neubauwohnungen hatte bereits das Bundesverfassungsgericht bestätigt und eine Auflage aufgehoben, wonach eine Summe von 22.000,- DM für den Abbruch des preiswerteren Altbaubestandes zu zahlen war (BVerfGE 55, 249, 259). Auf die Alt- oder Neubauqualität bzw. auf die Vergleichbarkeit der Miethöhe kommt es nicht an, sofern es sich nicht um Luxuswohnungen oder den Standard unterschreitende Wohnungen handelt (BVerwGE 65, 139, 145). Dementsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zweckentfremdungsrechtliche Auflagen als rechtswidrig aufgehoben, wonach für die Dachraumwohnung keine höhere Miete verlangt werden durfte als für die zweckentfremdete (preiswerte) Altbauwohnung (OVG Berlin, a.a.O., GE 1991, 199). Auch der Umstand, daß Dachraumwohnungen mit öffentlichen Mitteln aus dem Dachraum-Sofortprogramm 1990 des Senats von Berlin gefördert wurden, führte nicht dazu, die Eignung als Ersatzwohnraum abzulehnen (OVG Berlin, Urteil vom 10. Juni 1993 - OVG 5 B 1.93 -; a.A.: Groth, GE 1985, 271, 272). Der Versuch der Bauverwaltung, nur Wohnungen als Ersatzwohnraum anzusehen, die in demselben Bezirk neu gebaut wurden, hatte beim Oberverwaltungsgericht Berlin keinen Bestand (OVG Berlin, Beschluß vom 23. September 1996 - OVG 5 S 136.96 -, GE 1996, 1315). Daraus ist zu ersehen, daß die neue Praxis einer zweckentfremdungsrechtlichen Auflage im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens dazu dienen soll, dem Bauherrn zweckentfremdungsrechtliche, durch das Grundrecht auf Eigentum abgesicherte Ansprüche abzuschneiden. Was auf zweckentfremdungsrechtlichem Gebiet gegen den Bauherrn nicht durchsetzbar ist, soll auf dem Gebiet des Bauplanungsrechts durch die angefochtene Auflage erreicht werden. Der Bekl. versucht letztlich eine Rechtsänderung im Zweckentfremdungsrecht zu Lasten des Betroffenen herbeizuführen, für die eine dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG entsprechende Grundlage nicht vorhanden ist.

Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Auflage untauglich ist, um das zweckentfremdungsrechtlich gewünschte Ergebnis zu erreichen. Nach dem Beschluß des OVG Berlin vom 23. September 1996 - OVG 5 S 136.96 - hat ein Bauherr, auch wenn der Baugenehmigung eine entsprechende Auflage beigefügt ist, nach Errichtung des Dachraums wegen tatsächlicher Schaffung gleichwertigen Ersatzwohnraums einen Anspruch auf Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung. Auflagen, die das erstrebte Ziel nicht erreichen können, wären jedenfalls rechtswidrig (vgl. Kopp, VwVfG, § 36 Rdnr. 42).

Nach der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung kann Wohnraum in Gewerberaum umgewandelt werden, wenn der Antragsteller Ersatzwohnraum schafft, dieser muß nur in etwa vergleichbar sein; insbesondere gehören auch Dachwohnungen dazu. Zweckentfremdungsrechtlich kann also nicht verhindert werden, daß preisgünstiger Altbauwohnraum in Gewerberaum umgewandelt wird, wenn dafür Dachgeschoßwohnungen mit höheren Mieten dem Markt zur Verfügung gestellt werden. Die Bauverwaltung in Berlin versucht deshalb seit einigen Jahren, über Einschränkungen bei der Baugenehmigung, das wohnungswirtschaftliche Ziel zu erreichen, möglichst den Altbauwohnungsbestand zu sichern.

In dem vom Verwaltungsgericht Berlin am 9. April 1997 entschiedenen Fall hatte die Behörde die Baugenehmigung mit der Bestimmung verbunden, daß der genehmigte Wohnraum (Dachgeschoß) nicht als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung herangezogen werden dürfe. Die Anfechtungsklage des Bauherrn dagegen war erfolgreich. Die Baugenehmigung war nach § 4 des Maßnahmengesetzes zum Baugesetzbuch zu erteilen, der allein auf baurechtliche öffentliche Belange abstellt. Das Zweckentfremdungsverbot hat damit nichts zu tun. Die Verknüpfung dieser beiden Rechtsmaterien ist allein dem Gesetzgeber vorbehalten, denn "die Verfolgung ressortfremder öffentlicher Interessen (durch die Behörde) ist unstatthaft" (so wörtlich das Verwaltungsgericht).