Bauauftrag

Bauauftrag; Rechtsverlust des Bestellers bei vorbehaltloser konkludenter Abnahme; Tragwerksplanung; Baumängel; bekannter Mangel; Architektenhaftung; Herausgabe von Statik- und Planunterlagen; Verlust der Gewährleistung; von Planung abweichender Bau; Mängelrüge

a) Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig gestellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt.

b) Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm bekannten Mängel nicht vorbehält.

1 Die Parteien streiten über die Erfüllung eines Statikervertrages.

2 Die Kl. und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann schlossen am 17. Oktober 2001 mit dem Architekturbüro R. einen Einheitsarchitektenvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses. Am gleichen Tag beauftragten die Bauherren den Bekl. mit der Erstellung der Tragwerksplanung für das Bauwerk auf der Grundlage der Pläne des Architekturbüros.

3 Das von dem Bekl. in Rechnung gestellte Honorar bezahlte die Kl. am 15. November 2001.

4 Am 3. November 2001 kam es wegen des Baugrundes zu einem Gespräch auf der Baustelle, an dem die Bauherren, der Architekt, der beklagte Statiker, das ausführende Bauunternehmen und ein Bodengrundsachverständiger teilnahmen. Der Ablauf des Termins und die Ergebnisse sind zwischen den Parteien streitig.

5 Das in der Folge errichtete Bauwerk weicht von den ursprünglichen Architektenplänen gemäß dem Auftrag vom 17. Oktober 2001 ab. Unter anderem wurden die Innenwände im Dachgeschoss in Trockenbauweise statt in Massiv-bauweise erstellt, die Balkonanlage wurde verkürzt, das Bauwerk höher gegründet und die Kellerhöhe um ca. 7 cm niedriger als ursprünglich vorgesehen ausgeführt. Diese Abweichungen beruhen nach der Darstellung des Bekl. auf dem Ergebnis der Besprechung vom 3. November 2001. Ob sie von der Kl. beauftragt oder gebilligt wurden, ist zwischen den Parteien streitig.

6 Die Leistungen des ausführenden Bauunternehmens wurden mit Teilabnahmen vom 19. Dezember 2001 und 8. Mai 2002 abgenommen. Eine Gesamtabnahme der Leistung erfolgte nicht. Die Kl. zog im Sommer 2002 in das zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertiggestellte Haus ein.

7 Im Sommer 2003 übergab der Bekl. der Kl. eine statische Berechnung vom 30. Oktober 2001. Ferner erhielt die Kl. von dem Bekl. mit Schreiben vom 11. September 2003 mehrere, ihr bis zu diesem Zeitpunkt noch fehlende Positionspläne zur Statik. Sie war damit im Besitz der gesamten Tragwerksplanung, die als Grundlage für die tatsächliche Bauausführung diente.

8 Die Kl. macht geltend, der Bekl. habe seine Herausgabepflicht nicht vollständig erfüllt, weil die vorgelegte Statik nicht auf der Grundlage der Architektenpläne erstellt worden sei, die dem Vertrag zugrunde gelegen hätten.

9 Das Amtsgericht hat die auf Herausgabe der vollständigen vertragsgemäßen Statik einschließlich der Planzeichnungen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl. ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Begehren weiter.

18 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kl. stünden gegen den Bekl. keine Erfüllungsansprüche mehr zu, sie könne nicht die Fertigung und Herausgabe einer den ursprünglichen Architektenplänen entsprechenden Statik verlangen, weil sie die tatsächlich erstellte Tragwerksplanung spätestens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen habe, ist nicht zu beanstanden.

19 a) Ein Vertrag über die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezogenen Statikers ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1967 - VII ZR 88/65 -, BGHZ 48, 257, 258).

20 b) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kl. die Tragwerksplanung des Bekl. spätestens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen hat.

21 aa) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d. h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98 -, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262).

22 Beim Werk eines Statikers liegt eine konkludente Abnahme vor, wenn der Besteller dessen Pläne entgegennimmt und ihm gegenüber zu erkennen gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend billigen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71 -, BauR 1974, 67; Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 320/00 -, BauR 2002, 108, 109 = NZBau 2002, 42 = ZfBR 2002, 61 f.). Eine konkludente Abnahme wird im Regelfall allerdings erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist angenommen werden können, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redlicherweise nicht erwartet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83 -, BauR 1985, 200 = ZfBR 1985, 71; Urteil vom 28. April 1992 - X ZR 27/91 -, ZfBR 1992, 264, 265).

23 bb) Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene Würdigung des Verhaltens der Kl. ist nicht zu beanstanden.

24 (1) Unstreitig war die Kl. seit September 2003 im Besitz der vom Bekl. gefertigten Tragwerksplanung und hatte ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Überprüfung. Gegen die Länge der vom Berufungsgericht als angemessen angesehenen Prüfungsfrist von drei Monaten wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler lässt diese Würdigung im Hinblick darauf, dass die Kl. das Bauwerk schon längere Zeit bewohnte, nicht erkennen.

25 Die Kl. hat die Pläne auch tatsächlich überprüft. Nachdem sie zunächst die ihr noch fehlenden Pläne mit Schreiben vom 7. September 2003 bei dem Bekl. angefordert und diese mit Schreiben vom 11. September 2003 übersandt erhalten hatte, hatte sie die Abweichungen in der Ausführung des Bauwerks von der ursprünglichen Planung positiv erkannt und daraufhin mit Schreiben vom 21. September 2003 den Bekl. insoweit um Auskunft gebeten. Der Bekl. hat in seinem Schreiben vom 5. Oktober 2003 die Kl. davon in Kenntnis gesetzt, dass die statischen Berechnungen gerade nicht im Oktober fertiggestellt worden seien und dass in die verwendeten Pläne vom 5. November 2001 die Ergebnisse der notwendigen Bodengrunduntersuchung vom 3. November 2001, bei der die Kl. unstreitig selbst zugegen war, mit den Festlegungen des Baugrundgutachters eingearbeitet worden seien.

26 (2) Das Berufungsgericht geht fehlerfrei davon aus, dass die Kl. bis zum Ablauf des Jahres 2003 dem Bekl. gegenüber keine Mängel der Tragwerksplanung gerügt hat. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Mängelrüge nicht aus dem Schreiben der Kl. vom 21. September 2003. In diesem Schreiben, das der Senat selbst auslegen kann, weil keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, weist die Kl. zwar auf nicht genehmigte Änderungen gegenüber den Plänen hin, die dem Vertrag und der Bauanzeige zugrunde gelegen haben. Der Bekl. durfte dieses Schreiben jedoch so verstehen, dass die Kl. die Verantwortung für diese Abweichung nicht beim ihm, sondern - wie es auch nahe lag - bei ihrem Architekten suchte. Denn sie hat dem Bekl. gegenüber keine Mängelrüge erhoben, sondern lediglich um die Veränderungsanzeige des Planungsbüros des Architekten gebeten, die ihn veranlasst habe, eine abweichende Statik zu erstellen. Auch nachdem der Bekl. die abweichende Statik im Schreiben vom 5. Oktober 2003 erläutert hat, hat sie zunächst keine Beanstandungen erhoben. Der Bekl. konnte ihr Verhalten insgesamt dahin verstehen, dass sie gegen die Statik auf der Grundlage veränderter Architektenpläne, in denen die Ergebnisse der Baugrunduntersuchung berücksichtigt waren, keine Bedenken hatte und sie als vertragsgerecht akzeptierte.

28 c) Der Bekl. konnte somit nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) mit dem Ablauf der dreimonatigen Prüfungsfrist Ende des Jahres 2003 von einer Billigung der Leistung durch die Kl. ausgehen. Durch diese Abnahme konkretisiert sich seine Leistungsverpflichtung auf das hergestellte Werk. Der Erfüllungsanspruch der Kl. besteht nun nicht mehr schlechthin, sondern geht dahin, dass der Bekl. Mängel des abgenommenen konkreten Werkes abzustellen hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - VII ZR 39/57 -, BGHZ 26, 337, 340). Der Kl. stehen nur noch die Gewährleistungsrechte aus den §§ 633 - 635 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1974 - VII ZR 28/72 -, BGHZ 62, 83, 86).

29 2. Nachbesserung nach § 633 Abs. 2 BGB hinsichtlich der von ihr behaupteten vertragswidrigen Abweichungen von der ursprünglichen Planung kann die Kl. jedenfalls deshalb nicht verlangen, weil sie sich diese ihr bekannten Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalten hat.

30 a) Nimmt der Besteller das Werk im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ab, läuft er Gefahr, einen Rechtsverlust zu erleiden, wenn er nicht die bei der Abnahme notwendigen Vorbehalte hinsichtlich bekannter Mängel erklärt (MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 640 Rdn. 28). Da es sich bei der konkludenten Abnahme um eine rechtsgeschäftliche Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, ist zur Rechtswahrung auch hier die Erklärung eines Vorbehalts hinsichtlich bekannter Mängel notwendig.

31 b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Kl. habe positive Kenntnis hinsichtlich der Abweichungen in der Ausführung der Gründung des Bauwerks, der Kellerhöhe, der Balkonanlage sowie der Innenwände im Dachgeschoss und damit von den Abweichungen der zugrunde liegenden Tragwerksplanung gehabt, sind nicht zu beanstanden.

Wenn der Besteller das Werk vorbehaltlos abnimmt, obwohl er einen Mangel kennt, verliert er seine Gewährleistungsrechte gegen den Unternehmer. Das gilt auch, wenn eine förmliche Abnahme nicht stattgefunden hat, nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist.

Der beklagte Statiker war mit der Tragwerksplanung für das Einfamilienhaus beauftragt. Nach einem Gespräch auf der Baustelle zwischen Bauherrn, dem Architekten, dem Statiker, dem ausführenden Bauunternehmen und einem Bodengrundsachverständigen wurde das Haus abweichend von den ursprünglichen Architektenplänen gebaut. Der Beklagte übergab der Klägerin, die inzwischen in das Haus eingezogen war, die aufgrund des Gesprächs auf der Baustelle geänderten statischen Berechnungen. Die Klägerin behauptete, eine Änderung der statischen Berechnung sei nicht vereinbart worden, und sie verlangte Herausgabe der Unterlagen auf Grundlage der Architektenpläne.

Mit Urteil vom 25. Februar 2010 bestätigte der Bundesgerichtshof das Urteil der Vorinstanz, wonach die Klägerin durch den Einzug in das Haus das Werk des Statikers konkludent abgenommen habe. Nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist von drei Monaten könnten dann keine Mängel mehr gerügt werden, so dass ein Erfüllungsanspruch wie auch ein Nachbesserungsanspruch gegen den Statiker ausgeschlossen sei. Die Klägerin habe positive Kenntnis von den Abweichungen in der statischen Berechnung gehabt; dem Verhalten der Klägerin habe der Beklagte entnehmen können, dass sie die Änderung als vertragsgerecht akzeptierte.